公司上市过程中常见的法律问题(9)

但公司若想公开发行股票并上市，则代持是“绝对禁区”。证监会在上市审核实践中全面严格禁止“股权代持”，“代持”几乎成了令监管机构、中介机构、上市公司都谈虎色变的雷区。虽如此股权代持现象仍屡禁不止、层出不穷，因为这里有巨大的利益诉求。资本市场隐秘的“代持”现象大量涌现，这是权力在资本市场的体现，也是腐败货币化的渠道。代持本身并不为法律所禁止，但《管理办法》中第十三条规定：“发行人的股权清晰、控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。”“股权清晰”成为证监会禁止上市公司出现代持现象的依据。目前，上市公司的控股股东需要披露到自然人，且不允许代持。除权力腐败因素外，不允许股权代持存在的另一个原因是因为股权代持引起的关系复杂，容易引起各种纠纷。

证监会态度是明确的，拟上市公司中不允许存在委托持股或信托持股的情况；历史上有的，必须落实到明确的个人；不允许信托计划持股，不允许工会持股、职工持股会作为拟上市公司股东。对于工会持股会、职工持股会持有拟上市公司子公司股权的，可以不要求清理。

 代持涉及股本结构真实性问题。挂靠或者代持股份，会严重影响上市的进程，不披露的挂靠或代持，则存在信息披露上问题，一旦被发现违反信息披露义务，受到惩罚也是严重的，应当尽可能规避之。

拟上市公司如有代持情形，必须进行整改，否则就不必要考虑上市。对代持整改时，律师也要注意风险防范，如要陪伴实际出资人和名义出资人去公证处公证，双方要签字，必要时要录音、录像；名义出资人、实际出资人出具承诺，承诺内容是，代持问题已经完全解决，如果日后再出现问题，由名义出资人和实际出资人个人承担问题；要求企业实际控制人也出具承诺，表示代持问题已经完全解决，日后出现问题的，实际控制人需承担责任；须证明自己已然尽到了相应之责任，做到了勤勉尽责等等。

（八）股权激励问题

股权激励是上市前经常碰到的一个问题，特别是民营公司，尤其是老板对主要的高管人员或者是精英骨干，或者是主要的技术人员进行股权激励，形成利益联盟，共同进退。

在上市前做股权激励，主要有两个原因：一是能使同盟者能够分享到上市的盛宴，上市后的套现收益，将极大刺激同盟者的工作激情；二是上市之后公司的股权激励方案要按照监管部门要求制订，监管部门对上市公司的股权激励的程序和内容有相对明确的规定。相比较而言，上市前股权激励方案控股股东的意志表现得更为明显。

股权激励涉及到持股方式问题。持股方式主要有员工直接持股和法人持股两种方式。员工直接持有公司的股份，公司成功上市以后其手上的股票就直接体现为市值，结束锁定期后或符合转让条件的话，可以随时在二级市场上转让，这个对员工具有强大的吸引力。一般员工倾向于直接持股，但这种方式有可能不利于公司员工尤其是高管的稳定。法人持股，高管通过组建有限公司去持有拟上市公司的股份，法人持股的稳定性比较强，但激励性不够，还需要如实披露，且不能让人感觉是代持。两种方式产生的税收成本亦不一样，需要因企制宜。