公司上市过程中常见的法律问题(11)

3.土地问题。如公司在上市前取得的土地使用权不合法，一律要求予以纠正。

生产经营用地一定要合法、合规，具有土地使用或其他权利，不应当有现实的或潜在的风险；如果募集资金投资项目中有新增用地，必须签署了正式的土地出让合同，有明确的出让价格，并拥有土地使权；如果是拟发行上市的房地产公司，募投用地必须拿到土地使用权证和规划许可证。

其他问题，拟上市公司的资产完整性也要高度关注。商标、专利、土地、主要生产经营用的厂房等是否完整地进入拟发行上市公司，不仅要对相关证照进行实验，而且还对现场进行调查，并要保留下相关证据；此外，律师还应当要求董事、监事、高管应遵守竞业禁止的规定，不能投资与拟发行上市公司同类业务的公司，并取得书面证据。

、公司税收问题

（一）税收优惠问题

根据《税收征收管理法实施细则》规定，与税收法律、行政法规相抵触，或未经过法律、法规的明确授权地方政府自行制定的地方性税收法规和地方政府规章，不能作为公司享受所得税优惠的法律依据。《管理办法》第三十四条亦规定：“发行人依法纳税，各项税收优惠符合相关法律法规的规定。发行人的经营成果对税收优惠不存在严重依赖”。而各地为招商引资，或鼓励上市，往往在国家统一的税收政策基础上，针对公司有一定税收优惠政策，导致拟上市公司享受的税收优惠政策与国家统一的税收规定不符。所以拟上市公司应在上市准备过程中重点解决此类问题，对原享受的优惠政策所形成（减免税、补贴收入）所形成的资产，应按税务总局、国资部门的要求加以界定，明确其性质后，加以妥善处理，或交还政府或作价入股。有些地方税务部门对企业征税，不是采用查账征收的方式，而采用定率（即按收入的一定比例征收所得税）征收，或是定额征收方式，导致按国家统一税收制度核算的纳税金额与实际核算交纳的金额严重不符，注册会计师有可能出具有保留意见的审计报告，税收问题有可能成为上市的障碍，此类风险应当积极避免并采取措施加以处理。如果企业享受的税收优惠政策存在着与现行税收法律、行政法规不符或者越权审批的情况，发行企业应当提供省级税务部门出具的确认文件，并由律师出具法律意见，发行企业同时在招股文件中提示可能被追缴税款的重大风险提示；对于不符合国家税法规定的或者违反国家税法的地方性税收优惠政策可能存在被追缴 (包括滞纳金)风险，一般要求由发行前原股东承诺承担。同时，还应当由政府部门出具企业不会因此受到行政处罚的确认书；这样律师才有理由出具企业历史上税务行为不构成重大不利影响的意见。

如果主要靠税收优惠而利润增加的公司有较大风险，也需要合理解释。公司在上市前的经营过程中，应当依法享受税收优惠政策，不能使其经营业绩严重依赖税收优惠。

北京四方继保自动化股份有限公司（600126）主要享受软件销售增值退税和所得税减免两种税收优惠，2005年、2006年和2007年，该公司软件销售增值退税收入占净利润的比例分别达到28.99%、38.95%、40.33%，同期该公司及纳入合并报表范围的子公司享受所得税减免额占发行人净利润的比例分别达到25.86%、17.90%、22.21%。两项优惠合计对当前净利润的影响分别达到54.85%、56.85%、62.54%，并呈现上升趋势，该公司的经营业绩对税收优惠存在重大依赖，2008年4月，四方继保首次发行被否。2010年4月再次搁浅直到12月才公开发行。北京四方继保自动化股份有限公司之所以上市申请失败，除其没有履行资产评估手续、对实际控制人的界定、国有资产流失、核心技术对控股股东的依赖、应收账款过大、潜在的同业竞争的诸多问题外，还是就是其经营业绩严重依赖税收优惠。但其最终上市成功，除解决了历史遗留问题外，税收方面律师等做了合理解释：发行人报告期享受软件销售增值税退税和所得税减免两种税收优惠,该等税收优惠合法、有效。从国家税收政策对软件企业进行纳税调节的合理性和连续性的角度判断,发行人未来继续享受软件企业和高新技术企业相关税收优惠的不确定性较小。发行人是北京市科学技术委员会1999 年认定的软件企业,至今每年均通过有关部门年度审核,虽然发行人在报告期(三年一期)内享受软件企业的税收优惠政策,税收优惠占发行人利润总额的比例较大。软件行业作为国家重点支持和大力发展的新兴产业,预计在未来相当长时期内, 国家相关产业政策不会发生不利变化,发行人未来营业利润也将保持稳定增长等等，而且即使扣除税收优惠政策，公司的财务指标仍能满足上市条件，因此，发行人依法纳税,各项税收优惠符合相关法律法规的规定,且发行人的经营成果对税收优惠不存在重大依赖, 也不存在欠缴北京市国家税务局涉外税收管理分局税款及尚需补缴原减免所得税的情况。因此,发行人符合《首次公开发行股票并上市管理办法》第三十四条之规定。