公司上市过程中常见的法律问题(6)

合法，是指整个公司的股本结构以及所有股东能够合法持有股份，股东身份不存在异议，因此，股东身份应当明示且不存在代持。现在想搭上市便车的人较多，易引发争议，如类似名人持股、所谓PE腐败等引发公众争议的事件，有可能影响公司上市进程，应当引起关注，积极解惑答疑。

 控制，审查的重点在于实际控制权是否存在重大不确定性。审核公司的稳定性，就是要让投资者可以通过公司的历史看到公司的未来。如果公司不稳定，实际控制的股权不稳定，也就说明公司的业绩和整个管理可能会发生变化，这将为公司上市带来阻力。

如果拟上市公司的控股股东把股份质押给另一公司时，需要对实际控制权是否存在重大不确定性，是否影响持续经营发表意见。所以，要对控股股东的行为进行规范，也要避免在执行中风险投资的对赌协议。

如果拟上市公司的实际控制人持股比例低，而其他股东一起行动时有可能引起股本结构的变动时，公司不仅要有控制权稳定的方案，律师也要对实际控制权是否存在重大不确定性，是否影响持续经营发表意见。

为防范风险起见，应当对公司的实际控制人加强调查，规范其行为，应当避免控股股东因将拟上市公司股份质押给其他公司、因签订对赌协议而引发的股权结构的不确定性。

当然，公司申报材料后，不宜再发生股权转让，若发生，中介机构重新履行尽职调查责任。

（五）股东人数问题

《公司法》第七十九条规定，设立股份有限公司，应当有2人以上200人以下为发起人。《证券法》第十条也明确规定，向特定对象发行证券累计超过200人的，为公开发行，必须依法经中国证监会核准。

换句话说就是，任何一个股份公司在上市前，股东人数不超过200人，超过200人就算公开发行了。所以，目前所有股东超过200人的股份公司都不具有发行上市的主体资格。实践中，证监会也在严格遵循此原则，注重实质审查，即在审核时不但要看名义上的股东人数，更要看实际上的股东人数。

已经上市的商业银行的案例（如北京银行）不具推广性。由于国内城商行存在历史沿革的特殊性,监管层对于城商行股东人数超200人的问题做了“特殊处理”。对于商业银行的股东人数问题有其特殊性，城市商业银行股东人数普遍超过200人并非违法违规入股形成，而是城市信用社由合作制向股份制转换过程中形成的历史遗留问题，农村商业银行与之类似。若是2006年《证券法》生效前发生的，建议暂不要做清理，等待政策出台之后再按规定处理。若是在2006年《公司法》、《证券法》修改生效之后设立的商业银行应严格按法律规定执行。

原来以定向募集方式设立的股份有限公司，也属于历史遗留问题，证监会曾经进行过规范，一些规范的符合证监会条件的公司已经上市。余下的企业由于超范围、超比例发行内部职工股，导致持股职工众多，成为发行上市的法律障碍，尤其在新《证券法》实施以来，这个问题就更为突出。目前通常采用的解决方法有公司回购职工股、职工股合并、职工设立有限责任公司持股等，但都不能彻底、规范地解决职工持股问题。现在如何发行上市仍处于探索阶段。现中国证监会已成立非上市公众公司监管办，作为专门的部门监管股东人数已超过200人的非上市股份公司，但如何处理这类公司的职工持股问题，目前尚没有明确的政策。如果企业股东超过200人的问题属于历史遗留问题，是产生在1996年以前的，且股东不愿意转让其股权给其他股东或公司，那么企业可以保持现状如实进行申报，但必须认真核实股东名单。还需要省级政府确认公司已按《公司法》对内部职工股进行了规范，规范工作符合国务院及有关部委的要求；拟上市公司内部职工股的转让、交易符合国家法律法规。