公司上市过程中常见的法律问题(4)

    但根据《合同法》的规定，债权转移需通知债务人，债务转移需债权人同意。若不履行上述通知义务及未获同意，该转移至少对合同相对人不产生效力，这样看来，发起人投入公司的债权和债务是有瑕疵的，可能存在纠纷隐患。因此，以净资产出资时是否书面征得债权人同意是律师审核关注的重点。但是从法律的角度上来说，净资产作为出资是有瑕疵的，因为净资产是资产减去负债的差额，这个差额包含的资产种类其实并不清晰，有可能净资产中还包含着对第三人的债权，而该债权作为出资本来就是没有定论且实践中一般不予认可的方式（特批除外）。其次，负债如何进入被投资公司，其实是需要做债务转移程序的，而债务之转移是要经过债权人同意的。但从另一角度讲，以净资产全部或部分出资实际上是股东权益的全部或部分的转让，与企业自身没有太大关系，如原企业法人资格不注销，法律主体未发生变化，债权债务未发生转移，则不存在上述问题。在实践中，除了在国有企业改制以及有限公司整体变更为股份公司的情况下可以净资产（股东权益）出资外，其余情况能否以净资产作为出资方式，目前尚无定论。从公司管理角度来讲，这是工商管理部门之职权范围责任，主要看各地工商局的是否允许的态度，监管部门应该不会在出资方式上刁难公司。为规避风险起见，除整体变更及国企改制重组外尽可能不要采用此种方式出资。即使采取此种方式，也要注意评估价值与审计价值之间的联系与区别，以保持业绩的连续计算。

（二）设立时非现金出资价值的合理性及合法性问题

1、《公司法》规定，所有的非现金出资，都需经依法设立的评估机构进行评估作价。进行非货币资产评估的机构是否有相应的资质，评估程序是否合法，方法是否恰当；评估作价以后，价值是不是得到当事各方的确认；确认以后，该项资产特别是无形资产是否产生效益，如果效益不高，或者是如果此项资产与业务收入联系不紧密，这个价值该怎么认定，是否会有虚假出资的嫌疑，这都是应当关注的问题。评估机构所做出价值估值是有一定时间限制的，超过了时点，评估值是无效的，而依据评估值进行投资也是存在问题的。所以，对评估机构的选择一定要注意其相应资质，对评估报告则要关注其时间限定。

（2）设立时价值合理性的判断。当拿净资产（或无形资产、固定资产、存货等）来出资的时候，可能会形成一些以后产生的损失，因为任何一项资产如以货币计量都存在减值或贬值的可能。如以净资产出资，出资以后不久，原来的公司清算了，清算后剩余资产比当时投资时的净资产价值要少，那么其他股东或是公众会产生质疑出资时净资产的真实性和作价的合理性。其他资产亦如此。总之在公司设立以后，因为种种原因，突然发现当时投资的非货币财产虽然有评估，但是实际价值远低于评估价值（即公司章程所约定的价值），按《公司法》相关规定应当由交付该出资的发起人补足其差额；其他发起人承担连带责任。如发生此类事件是会影响公司上市进程的。所以，对非货币资产评估时，律师应适当关注评估方法以及评估中涉及的重置成本、成新率、投资报酬率、无风险利率、风险利率、现金流量等变量的选定方式。

   此外，在许多高新科技园区，对高新技术成果出资所占注册资本和股权的比例不作限制，有些地方已经突破了《公司法》规定，这些地方公司上市时，一定要注意地方政府法规与国家法律不一致的地方，及早与各部门协调，以免延误公司上市进程。潜能恒信（300191）上市时就受无形资产出资比例过高及实物资产来历不明之困扰，花费了大时间和精力向证监会及公众媒体进行解释。