公司上市过程中常见的法律问题(8)

   但对赌协议也存在许多风险：

1、证监会要求股权是相对比较稳定的，但是对赌协议在没有发行上市之前，都可能产生调整，比如说发行没有成功，业绩不达标等。如业绩不达标的股权调整，按A股惯例，一个公司从材料上报到发审委批准或否决上市计划，短则数月，长则数年，而在上市材料审核期间股份是不允许调整的，而且如果有股份比例调整的业绩对赌协议，则意味着公司的股权处于不确定状态，证监会不允许这类企业申报上市材料，所以即使投融资双方有这样的约定也都是私下约定。如不能如实披露，又存在信息披露方面的问题。

　　2、在约定每年的基本分红回报问题上。依照法律规定，最有效的约定应该是在《公司章程》中约定，该类约定分红实际是“优先股”，但又享受“普通股”的权利而不承担“普通股”的义务，这并不符合中国《公司法》精神，国内上市股票种类只有普通股，因此《公司章程》也不会支持这样的约定。此外，当公司先后经历几轮融资后，这种分红约定操作起来也有很大的难度。

 3、回购操作问题，按《公司法》的规定，回购股份需要注销，但注销系减少注册资本的行为，需要公告并取得债权人的认可。而且，当回购涉及股东人数众多的时候，回购法律主体协调难度很大。特别是在融资企业多轮投资的情况下操作难度更大。

4、如果存在现金补偿的对赌协议，监管部门可能担心融资以后，资金的用途会被控股股东用来偿还风险投资公司，从而损害中小股东的利益。

5、审核部门倾向于对赌协议在材料报会之前执行完毕，但在创业型公司中，这类对赌协议能够横跨上市前后会更有价值。在信息有效披露的情况下，如何把相关的不确定性风险进行有效规避，公司股东之间的权利义务如何取舍值得认真研究。

此外，对赌协议是否符合法律法规强制性的规定，是否存在显失公平、欺诈、趁人之危的条款，对赌协议是否如实披露、执行状态都需要律师认真审核并发表相关意见。从上市角度来考虑的话，应当在上市前执行完毕，且协议中不能存在上市时间对赌、股权对赌协议、业绩对赌协议、董事会一票否决权安排、企业清算优先受偿协议等条款。

（七）挂靠或代持问题

挂靠或者委托持股是企业一种常见的做法。一个公司在上市以前，表面上有两个股东，实际上可能有五个股东，这种情况是非常常见的。有些战略投资者在设计股权激励方案时，把几个重要的高管人员都挂在旗下，给他们一定的股份，也有为身份特殊人士进行股份安排或实际控制人通过代持方式规避锁定期的做法。

最高人民法院于2011年2月16日出台的最新《公司法》司法解释（三）称，“如公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。”这是中国法律中首次将股权代持协议从秘密的灰色地带拉出来，正式承认了实际出资人的权利，并规定，如果因名义出资人的行为造成了对实际出资人利益的损害，则实际出资人有权索赔。