陈有西：根本扭转经济刑法指导思想(5)

　　经营自主权里的罪名可以合并减少

　　《中国民商》：从公有制为主体到多种所有制经济并存，立法指导思想的变化该如何反映到我们的法律上？

　　陈有西：从我们刑法的修改、民法的修改、行政法的修改，有几个基础理论问题要解决。

　　第一要解决的是，公有制为主，转变为多种所有制平等的宪法指导思想。法国、英国、美国的宪法根本原则都是私有财产神圣不可侵犯，我们国家反其道而行之，原来我们的宪法原则是学苏联的，立法思想是公有财产神圣不可侵犯，所以问题就出来了。我们有这样的宪法指导思想指导了我们的刑法，结果我们刑法怎么样？——公有财产是神圣不可侵犯的，私营财产侵犯一点没关系。而集体、公有，是具象的，不是抽象的。不保护一个个具体的单体，集体就不可能真正存在。公有制如果不保护个人私有权，就会成为国有、异化为官员所有、寡头所有、权力人所有。如何平等保护各种私有制经济，这是我们宪法、刑法指导思想中，必须要扭过来的。

　　第二个，计划经济立法思想要进一步清理。我们过去有投机倒把罪，投机倒把罪是有死刑的。当时在计划经济之中，我们的商品是不准流通的，是割裂的。市场省与省割裂，市与市割裂，江苏苏州的蚕茧不能卖到浙江的湖州，同一宁波市的宁海县的啤酒不能卖到象山县。有个市干部被动员必须买本地的香烟。市场是分割的。现在计划经济改成市场经济，所以刑法中“投机倒把罪”取消了。取消以后，留了一个尾巴叫“非法经营罪”，就是投机倒把罪里变种改过来的。你的商品如果跨省经营跨区经营，没有经过批准，没有许可证，没有经营范围，打破了权力垄断，还是按照非法经营罪来判你。还有《反垄断法》，我们国家的垄断、政府的垄断、国企的垄断，我们的《反垄断法》是排除不打击的，保护的，我们的《反垄断法》是反外国人的，反我们民营企业的。所以计划经济转到市场经济以后，对流通商品这一块、非法经营这一块，刑法很多的原则都要修改，条款也要改。

　　第三，按劳分配的观念，慢慢转为按资分配并重。保护财产性收入，资本获利，民间金融获利，风险获利，信息获利。这不是不劳而获，不是倒买倒卖。所以这里面，我们刑法、民法、行政法修改的一个基本点，是对新中国传统的政治经济学社会主义三大特征，公有制、计划经济、按劳分配，进行清理和反思，通过30多年的改革，经济领域已经全改了，经济性质方面的刑法就必须随之进行全面清理。

　　《中国民商》：能否具体谈谈其中有哪些罪名需要修改？

　　陈有西：所有制相关的罪名，如贪污罪和侵占罪这两个罪名应该合并起来，注册资本犯罪，通过修改公司法，也可以废除。受贿罪和商业贿赂罪也可以合并。受贿罪里面，还有哪一点不同？国家官员掌握国家公权力的，和作为非国有企业里一个老板的性质有点不同。国家人员、受委托从事公务人员、国有企业人员，这三者有不同，但是以企业所有制划分不同犯罪，没有必要。应当并轨。贪污罪、侵占罪、挪用公款、挪用资金完全是一回事情，不必要特别对国有资产强保护。

　　计划经济相关的罪名——投机倒把罪已经取消了，现在非法经营罪我们要不要搞？最近李克强总理已经讲到了注册资本犯罪，他说市场经济不需要这样规制注册资本。现在我们针对注册资本虚假注册，就有三个罪名。所以一些地方想整治企业家，找来找去没有罪名了，就找你这三个罪名，往往一拿一个准，80%以上企业家抽查，资本都有虚假注册的。都是戴罪之身，笼里待宰的羔羊。所以李克强总理说这个法律规定不适宜了，一旦法律修改，很多人就没有罪名了。实际上注册资本并不能证明企业资信，一亿注册，两亿负债，这个公司就是负资产，资信不如十万注册的公司。根本就无所谓的，像美国、香港就管现金流，管你每个月的资产负债表，你现金流是不是活跃，资金表里面是不是正资产。只有我们傻乎乎的一个计划经济的概念，就是看注册资本有多大，做生意能不能做得大。