陈有西：根本扭转经济刑法指导思想(3)

　　所以，社会主义“三大特征”里面，公有制为主体理论，计划经济理论和按劳分配理论，通过30年的经济基础的改革，现在全部都变了，按“文革”时的理论，就是走上了修正主义的道路了。私有经济已经大发展，浙江占财政税收的75%以上供给主体来自于民营经济；计划经济已经从中共决议和中国宪法中取消，换之以市场经济；分配也不是按劳为为主，资本市场开放、招商引资，引的是资金而不是工人。保护财产性收入，就是保护资本获利。股市开放、期货开放，都是保护和支持资本获利。“资本的每一个毛孔里，流的都是合法的血液”，再不是“工人的血汗”了。三十年，社会主义“三大特征”，社会主义的政治经济学的三大理论，公有制、计划经济，按劳分配，都已经全面地、根本性地发生了变化。

　　但我们的执法指导思想没变，法律条文没有变。同经济基础产生了非常大的冲撞。那么以后，我们的执法指导思想，我们的刑法立法思想，刑法具体条文，能不能改变？我们没有改变，还是按照原来计划经济那一套。歧视私有制，区别不同的罪名保护公有制基础，限制市场流通支持垄断，废了投机倒把罪，换上非法经营罪；打击民间金融限制财产性收入，保障权力资源获利破坏开放竞争，我们搞了很多新刑法条文。很多法律人士，和司法人员，不懂政治经济学，不懂社会主义理论的变化，只会死抠条文，不知道这个立法的原理在哪里，为什么要立这个法律。导致立法、执法中都出现了大量的问题。

　　经济刑法需要全面梳理

　　《中国民商》：近两年民营企业家入罪的情况非常多，为什么民营企业家频频面对法律方面的风险？

　　陈有西：中国实行市场化改革以来，《刑法》进行了八次修正，现在在搞《刑法法修正案九》，光市场经济秩序方面的犯罪罪名，就有112个。这112个罪名，就是我们马路上到处是红灯。结果是什么呢？结果就是“严格立法、普遍违法、选择执法”。因为立法非常严厉以后，特别是民营企业家，你要做一点事情，都会触犯到红线里面去，也就是犯罪。我现在在安徽阜阳辨的一个案子，一个小业主，打成黑社会，9个罪名。我在珠海辩护的一个案子，广东打黑第一案“海霸”案，一个从来不到公司去具体管理的人，也是9个罪名。结果这两个罪，法院审判后都排除黑社会。很多罪名立法，是专门针对民营企业家的。在一个司法清明、司法人员严谨慎守的国家，这种罪名的细化，不会危及企业的运行和生存。对规范市场经济行为本来是很有好处的。但是在司法腐败、寻租严重，以及司法人员法律素养不高、恶意执法泛滥的国家，这种罪名细化大大方便了构陷寻租的工具。大大增加了司法人员陷人入罪、进行权力寻租的空间。产生了大量的司法冤案。因为有了法律，用革命暴力掠夺已经不方便了，所有的财富转移，都会运用司法工具。冤假错案的产生，就不再是因为失误，而是故意制造财富重组空间。

　　比如我辩护的南昌太平洋电子商务案件，非常清楚是一个电子商务现代交易工具，地方政府和工商、公安却把它理解为是一个电子传销的行为来打击，作为传销罪判掉。按照他们这个理论，马云的支付宝、余额宝也可以按非法吸收公众存款罪判掉。一个案子，能够使12万渠道商涉嫌犯罪传销，500多人上网通缉，这不是执法出了问题，就是我们立法出了问题。法不责众，各个朝代，犯罪只能打击少数，震慑多数，哪有一个案子，就让12万人犯罪的？但现在我们就是这样司法的。就是市场经济秩序犯罪中间，有112个罪名，虚假注册资本罪、偷税漏税罪、非法经营罪、强迫交易、寻衅滋事、假冒伪劣、知识产权犯罪、……一个公安局长如果要搞你的话，随便派三个警察到你这里查一个月，搞上5个罪名是非常容易的。这样意味着什么呢？到最后就是执法者自由裁量，不查你就是功臣企业家，一查你就是笼中小鸟罪大恶极的罪犯。“严格立法、普遍违法、选择执法”就是这么来的。中国的人才、企业家、大量资本为什么大批移民外逃？直接的原因是没有法律上的安全感，入狱的可能性太高。这不是真的中国中产阶级都素质低下容易犯罪，而是立法执法出现了严重的脱离国情现实的错位。这实际上严重压缩了中国市场经济的活力，破坏了资源自由科学配置的市场经济的秩序，扼杀着中国经济的发展。