二审程序中的非法证据如何排除及相关研究(5)

　　根据无害错误规则，如果一审法院非法证据排除的裁决错误，但该错误既没有影响到判决结果，也没有严重影响到程序的公正性，那么二审法院就不用撤销一审判决。这也就意味着，无害错误规则使得二审程序非法证据排除的处理方式与一审程序是不同的，在一审程序中，只需要确认是否属于非法证据，如果确认，则排除该证据，不得将其作为定案的根据；而在二审程序中，除了需要审查一审非法证据排除的裁决是否正确，如果不正确，则还需要进一步判断该错误是属于有害错误还是无害错误，如果属于有害错误，则撤销原判重新审判。而如果重新审判的话，那么由哪个法院进行重审，是二审法院还是原审法院？在许多国家和地区，对于一审中的程序错误，都设立了独立的上诉程序，该程序原则上只能对主要包括程序错误在内的法律问题进行审查，而不得对事实认定问题进行审查，并且由于在这一程序中法院无权调查事实和证据，因此当其认为一审程序错误并且需要撤销原判重新审判时，只能发回原审法院重审。(23)

　　在我国，虽然法律上没有关于无害错误规则的明确表述，但这并不意味着就没有确立无害错误规则，只要程序错误就必定撤销原判，而是区分了程序错误的不同类型，作了不同的处理：对于绝大多数程序错误，需要判断其是否影响到判决结果，如果没有影响到判决结果，就不用撤销原判重新审判。我国实行的是两审终审的审级制度和全面审查的二审审理原则，二审法院既可以对一审的实体判决进行审查，也可以对一审的程序进行审查，并且二审审查的范围并不限于上诉、抗诉的对象。且我国二审程序实行的是复审的审查方式，(24)二审程序具有与一审程序相似的事实与证据调查权，因此当二审法院撤销原判后，它既可以自行审理，也可以发回原审法院重审。对于少数程序错误，由于其严重影响到程序的公正性，因此对其无需再进一步判断是否影响到判决结果，而直接撤销原判，这主要是指《刑事诉讼法》第227条规定的情形，具体包括违反本法有关公开审判的规定的、违反回避制度的、剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利可能影响公正审判的、审判组织的组成不合法的、其他违反法律规定的诉讼程序可能影响公正审判的等情形，对于这些情形，二审法院必须撤销原判发回原审法院重审。由此可见，我国已经确立了无害错误规则，而且在无害错误的判断上，采用的是影响判决结果以及严重影响程序公正两种标准。非法证据排除的错误包括实体上的错误和程序上的错误两种类型，(25)实体上的错误主要是指结果上的错误，其主要包括对应该排除的证据没有排除、不应该排除的证据予以排除等情形；程序上的错误主要是指不当的限制或剥夺了当事人非法证据排除请求权的错误，其主要包括一审法院未告知被告人有权申请启动非法证据排除的；被告人提出申请非法证据排除后一审法院拒绝启动庭前会议的；被告人提出申请后，一审法院拒绝启动初步调查程序且不给出任何理由的；一审法院剥夺被告人对证据质证权的等情形。当二审法院发现一审程序非法证据排除有错误时，应该区分这两种类型作不同的处理，如果错误属于第一种类型，那么二审法院就需要判断该错误是否影响到判决结果，如果影响到判决结果，那么就撤销原判，发回重审或者由其自己重审，如果没有影响到判决结果，那么就驳回上诉维持原判；而如果错误属于第二种类型，为了维护当事人的非法证据排除请求权，二审法院应依据《刑事诉讼法》第227条中的“剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的”，直接撤销原判发回原审法院重审。

　　四、终局裁判规则与向二审程序申请排除非法证据的时机

　　终局裁判规则是指如果控辩双方对于审理过程中作出的与判决有关的裁决不服，不能立即提出上诉，而只能等到审理结束最终判决作出以后，与终局判决一并提出。(26)审理过程中作出的裁决叫中间裁判，审理过程中提出的上诉叫中间上诉。终局裁判规则并不是禁止对中间裁决提出上诉救济，而只是不允许对中间裁决提出中间上诉，因此该规则只是限制提出上诉救济的时机，将其延迟至终局判决之时。“即使不允许对决定一一提出不服请求，对于那些不当的、非法的决定给本案判决带来的影响，可以通过对该终局判决提出上诉的方法寻求救济。”(27)之所以禁止提出中间上诉的主要原因在于中间裁决往往与判决具有内在的关联性，通常只是为了得出判决结果的过程所为的中间决定，因此如果不服，应随同终局判决而一并上诉救济。而且如果允许单独提出中间上诉，那么会出现一系列的问题，这些问题至少包括：一是会使得审判变得支离破碎。法院在审判过程中可能会作出一系列裁决，如果允许对每一裁决立即提出上诉，那么由于此时审判必须暂停，直至对中间上诉的处理结束，这就必然导致审判断断续续，难以不间断地进行。二是会导致诉讼延迟。如果允许对中间裁决提出中间上诉，那么控辩一方可能会利用这一机制反复提出中间上诉，达到拖延诉讼的目的，不仅影响诉讼效率，而且对那些想要案件得到及时处理的当事人不利，同时也不利于二审法院的裁决。二审法院需要更多的信息从而判断错误对于初审结果的影响，而一审完整的诉讼程序记录可以更好地保证二审法院就裁决作出准确的判断，如果审判尚未结束就提出中间上诉，则二审法院能够依据的信息就必定不完整，难以作出准确的判断。因此，这不利于节约司法资源，提高诉讼效率。首先，大多数一审法院的裁决是正确的，而且即使是那些不正确的裁决最后也不可能影响终审判决，因此也就没有必要撤销原判；其次，一审法院的主要职责是自我修正，终局裁判规则可以确保一审法院可能依据以后审判的发展重新评价自己的裁决，从而可以根据情况修正之前的错误，避免之前错误对后续审判尤其是审判结果的影响；再次，终局裁判规则避免了那些随着案件发展而变得不必要的上诉，因此，当受错误裁决影响而处于不利的一方最终得到有利的判决时，那么中间裁判经常变得没有实际意义。(28)虽然终局裁判规则有这些优点，但是对于该规则，主张实行中间上诉的学者也提出了许多质疑，其中最主要的质疑是认为终局裁判规则会使得错误不能得到及时处理，可能导致终审判决被推翻，使整个案件重新审判，从而浪费司法资源，降低诉讼效率，而且推迟可能导致一个完全不同的最终裁决，因为推迟可能导致记忆的误差、策略上优势的改变以及对证人的质疑不如先前有效等。(29)虽然终局裁判规则与中间上诉都涉及到诉讼成本、诉讼效率的问题，但是普遍认为中间上诉的成本更大，可能会导致更大的延误，因此许多国家和地区都实行了终局裁判规则，对于判决前的裁决不服，原则上不能提出中间上诉，而只能等到审判结束终局裁判作出后才能提出。比如我国台湾地区“刑事诉讼法”第404条规定，对于判决前关于管辖或诉讼程序之裁定，不得抗告。日本也规定，涉及诉讼程序而在判决以前作出的决定是不能提出抗告的。《德国刑事诉讼法典》第305条第1段规定，一般而言，对审判法庭于判决宣示之前所为之裁判，不得提起抗告。美国、英国也实行了终局裁判规则。(30)但是，终局裁判规则是有条件的，如果不符合条件，则不能适用该规则，允许提出中间上诉，该规则的适用条件主要包括：一是它适用于审判过程中作出的裁决，通常不适用于审判前作出的裁决。终局裁判规则的主要目的是防止审判被不时中断而变得支离破碎，如果审判尚未开始，那么也就不存在中断的问题了。因此对于审判前作出的裁决，可以立即提出上诉，不用等待审判结束。比如在美国、英国等国家，为了保证在陪审团开始审议之前解决证据可采性和法律问题，以确保一个复杂而可能是漫长的审判不会被证明是失败的，规定审前裁决可以立即被上诉到上诉法院，只有上诉被决定后，才能开始陪审团审判。(31)二是它适用于与审判具有内在关联性的裁决，如果中间裁决事项与审判没有内在关联性，而是可以与审判相分离，那么对它提出上诉就不会影响审判的进行，审判就无需暂停，该上诉就不会导致审判的中断和延迟。比如审判过程中作出的逮捕、保释、扣押等决定，这些是与审判没有内在关联性的裁决，它们不会影响审判的进行，因此对于这些裁决立即提出上诉，不需要暂停审判。三是它适用于可以在终局裁判后得到救济的裁决。如果中间裁决不可能在终局裁判的上诉中得到审查，那么剥夺中间上诉，意味着剥夺了对其的救济，对该裁决是不公平的，因此此时应该允许提出中间上诉。比如在有的国家，由于不允许控方对无罪判决提出上诉，因此如果有关排除非法证据的裁定对于其指控起着颠覆性影响的话，由于该裁决不可能在终局裁判后得到上诉审查，因此允许控方对此提出中间上诉。“然而，若是判决前的裁定本身，具有相当之重要性、独立性，尤其是对于受裁定人独立造成基本权干预之情形，一并审查的理由不存在，诉讼迅速也不再是正当化其限制的理由。”(32)对于法院在审判过程中作出的有关非法证据排除的各种裁决，由于该裁决与审判具有紧密的内在关联性，并且能够在终局裁判的上诉中获得救济，因此符合终局裁判规则的适用条件，对该裁决不服，不允许提出中间上诉，而只能等到终局裁判作出后提出上诉。