二审程序中的非法证据如何排除及相关研究

　　杨杰辉

　　内容提要: 二审程序中的非法证据排除主要包括非法证据的排除对象、排除非法证据后如何处理原判决、如何进行重审以及受理审查非法证据排除申请的时机等问题。二审程序中非法证据排除的对象原则上应该限于已经在一审程序中提出过排除请求的事项，但是对于明显错误以及当事人没有机会和能力及时提出异议的事项，也可以在二审程序中提出排除；并非只要发现一审程序非法证据排除的裁决有错误，二审法院都要撤销原判，而是只需要对属于有害错误的裁决，才需要撤销，并且对于属于非法证据排除的实体问题错误，二审法院可以发回重审，也可以自行改判，而属于非法证据排除的程序问题错误，二审法院则只能发回重审；二审法院原则上只能在一审程序终结后，才能受理并审查针对一审程序非法证据排除裁决的上诉。

　　关键词: 非法证据排除 及时异议 无害错误 终局裁判

　　一、引言

　　为了规范侦查机关的取证行为，保障人权，我国于2010年专门制定出台了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》的司法解释，首次在我国确立了非法证据排除规则，较为详细地规定了非法证据排除的范围及程序等问题，2012年修改通过的刑事诉讼法吸收了其中的大部分内容。根据非法证据排除规则的基本原理以及法律规定，非法证据排除规则不仅适用于一审程序，而且也适用于二审程序。但是由于二审与一审的功能不同，因此在二审程序中适用非法证据排除规则时，必然要面临一些在一审程序中不会出现的问题，归纳起来这些问题至少包括以下几个方面：一是二审程序非法证据排除的对象问题，具体是指那些没有在一审程序中提出过排除申请的事项能否直接在二审程序中提出？二是向二审程序提出非法证据排除的时机问题，也就是如果对一审非法证据排除的裁判不服，对此是否可以立即提出上诉启动二审程序，还是必须等到整个案件审理结束形成终局裁判之后才能提出？三是二审程序排除非法证据后如何处理原判决的问题，也就是如果二审程序排除非法证据后，对于原判决，是否必须撤销进行重审，如果重审的话是发回原审法院重审还是由二审法院自行重审？这些问题关系到非法证据排除规则能否实现预期的效果以及二审程序的功能能否发挥，但是现行法律对此要么完全没有涉及，要么虽有规定，但较为粗疏，存在缺陷，而且虽然理论界和司法实务界围绕有关非法证据排除规定的理解、适用以及进一步完善等问题进行了深入研究，但这些研究主要涉及的都是一审程序，而较少涉及二审程序中的非法证据排除问题。随着程序意识的兴起，司法实践中以非法证据为上诉理由请求二审法院排除的案例越来越多，因此研究二审程序中的非法证据排除问题、处理二审程序中非法证据排除面临的前述问题，就具有现实的紧迫性。二审程序非法证据排除面临的前述问题，与及时异议规则、无害错误规则、终局裁判规则等密切相关，因此本文主要围绕这几个规则，对前述问题进行研究。

　　二、“及时异议规则”与二审程序非法证据排除的对象

　　及时异议规则又称为未提出视为放弃规则，是指对于程序错误，被告人必须在一审程序中及时提出异议，如果怠于提出，则视为放弃异议，原则上不能再以该错误为由提出上诉，上诉法院也不得对该错误进行审查。⑴比如对于管辖错误，被告人必须在一审中及时提出，如果没有提出，那么他就不能再以管辖错误为由提出上诉，即使提出，二审法院也不会再予以审查。该规则的主要功能目的有两个：一是通过促使被告人及时提出异议，保证错误尽量在程序的早期阶段发现并纠正，避免后续程序的浪费，从而提高诉讼效率，确保司法经济。这是该规则最主要的目的。对于一审程序中的错误，如果允许被告人不向一审法院而直接向二审法院提出，那么被告人会要么因为疏忽大意不向一审法院提出，要么会因为诉讼策略而故意不向一审法院提出，等到一审判决败诉以后，他再以此为由向二审法院提出，二审法院此时必须撤销原判进行重审，造成国家与当事人必须负担重新审判的费用。设置该规则的另一个目的是确保一审程序在审级制度中的中心地位。在审级制度中，各级法院都有明确的职能定位，一审法院的主要职能是定纷止争，二审法院的主要职能是救济与纠错，为了维护这种职能定位的分工，要求二审法院充分尊重一审法院，如果一审法院未发生错误，二审法院就不应该干涉。审判中的程序问题颇为复杂，比如法院对任何一项证据的调查行为，理论上都可能存在程序错误的情形，如果要求法院对每一个程序的合法性，在当事人没有提出的情形下，皆应一一自行调查，对于法院来说是强人所难，⑵这就要求当事人有协助法院发现程序错误的义务，如果当事人于一审时从未主张并指出错误，一审法院即没有机会为正确的裁判，如果因此指摘一审法院错误裁判，实无道理由，也不公平。目前，许多国家和地区都确立了该规则。比如在美国，“如果被告人没有及时地向有管辖权的法院主张权利，那么他就丧失了该权利”，这是一条“没有比这更让人耳熟能详的程序原则了”。⑶在德国，立法及判例均表明确立了该规则。立法上，《德国刑事诉讼法典》第338条有关法庭组织不合法以及有关回避作为上诉理由的规定体现了这一点，根据该规定，以法庭组织不合法作为上诉理由，除了符合法庭组织不合法这一要求外，还必须符合“及时并按规定形式提出了法院组成不符合规定的异议，异议被疏忽或者驳回”的要求，以回避作为上诉理由，同样要求“因为偏袒之虞法官、陪审员被要求回避时，申请或者被准予或者被错误地驳回后，该法官、陪审员参与了判决”，也就是说，如果对法庭组织和回避没有及时提出异议，那么就不能作为上诉理由，也就不能发回重审了。判例上，依照联邦最高法院的一向见解，认为如果法院并未依刑事诉讼法典第238条第2项加以裁定，则对一错误的案件指挥命令表示不服的法律救济程序的权利也不存在，例如审判长对一证人不予宣誓时，只有当被告人或其辩护人在审判程序中对此表示不服，且曾请求法院裁判时，才得以此提出第三审之上诉。⑷再比如在法国，《法国刑事诉讼法典》第305—1条规定，除终局确定的移送裁定书排除的无效原因之外，以法庭辩论之前进行的程序有其他无效原因提出的抗辩，必须在审判陪审团一经最终组成时即予提出，否则，因逾期而丧失权利。《法国刑事诉讼法典》第599条规定，在轻罪案件中，如果无效事由并未在上诉法院已经提出，便不得在最高司法法院援用一审程序中发生的无效事由，换句话说，只有在上诉法院已经提出过的那些无效事由以及在上诉审发生的无效事由，才能作为向最高司法法院提出上诉的依据。⑸