二审程序中的非法证据如何排除及相关研究(2)

　　按照及时异议规则，如果被告人在一审程序中没有及时行使异议权，那么他在二审程序就不能再行使该权利，这就意味着该规则有让被告人丧失权利的危险，而权利的丧失，可能使被告人遭受不公正的程序和不公正的结果。因此，及时异议规则也不是绝对的，出于公平、公正的考虑，这一规则也有例外情形，在这些情形下，即使被告人没有在一审程序中对程序错误及时提出异议，被告人也有权在二审程序中提出。具体来说，这些例外情形主要包括：一是程序错误属于明显错误的情形。二审法院负有救济和纠错的功能，有义务维护司法的公正性，如果程序错误属于明显错误，那么二审法院不能过于消极、被动而对明显的程序错误置若罔闻、不予干涉，而必须基于公平正义主动依职权适时介入，予以纠正。而所谓的明显错误，主要是指严重的、异常的、显著的、明了的、高度偏见的或不更正会导致司法不公的错误。⑹对于这些明显错误，即使被告人没有在一审程序中及时提出，也允许其在二审程序中提出，甚至即使被告人在一审二审程序中都未提出，二审法院也有权主动审查。⑺对此，许多国家和地区也都作了明确规定，如《美国联邦刑事诉讼规则》第52（b）条规定：“即使被告人未向法庭提起，法庭对影响重要权利的显而易见的错误也可以进行审查。”《日本刑事诉讼法》第392条规定：“控诉法院应当对控诉旨趣书记载的事项进行调查。控诉法院对控诉旨趣书没有记载但与第377条至第382条及第383条规定的事由有关的事项，也可以依职权进行调查。”我国台湾地区“刑事诉讼法”第393条规定，第三审法院的调查对象，原则上限于上诉理由所指摘的程序事项，但是对于程序违法属于刑事诉讼法第379条规定的判决当然违背法令的情形，也可以进行调查。二是被告人没有机会或能力及时提出异议的情形。及时异议规则本质上要防止的是被告人主观上故意或过失不行使或怠于行使权利的行为，而不是所有没有及时行使权利的行为，如果被告人没有及时行使权利，不是因为故意或过失，而是因为根本就没有机会或能力，那么剥夺被告人在二审程序中行使该权利，这对被告人来说是不公平的。此时，被告人有权在二审程序中提出异议。这种情形主要包括被告人不知晓有该权利而没有机会以及没有律师协助而没有能力提出等。⑻

　　二审程序非法证据排除的对象原则上限于已经在一审程序中提出过排除申请的事项，做这一限定的另一个重要原因就是为了维护审级制度。根据审级制度的规定，二审法院审理的对象原则上限于一审审理过的事项，如果一审程序没有审理过，而直接由二审程序处理的话，那么无论是作出排除还是不排除的裁定，被告人都无法再对此提出上诉，这也就意味着在非法证据排除上少了一个审级。⑼要求将二审程序非法证据排除的对象限于已经在一审程序中提出过排除申请的事项，这在我国也有较为明确的规定。《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第12条规定：“对于被告人及其辩护人提出的被告人审判前供述是非法取得的意见，第一审人民法院没有审查，并以被告人审判前供述作为定案根据的，第二审人民法院应当对被告人审判前供述取得的合法性进行审查。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第103条规定：“具有下列情形之一的，第二审人民法院应当对证据收集的合法性进行审查，并根据刑事诉讼法和本解释的有关规定作出处理：（一）第一审人民法院对当事人及其辩护人、诉讼代理人排除非法证据的申请没有审查，且以该证据作为定案根据的；（二）人民检察院或者被告人、自诉人及其法定代理人不服第一审人民法院作出的有关证据收集合法性的调查结论，提出抗诉、上诉的；（三）当事人及其辩护人、诉讼代理人在第一审结束后才发现相关线索或者材料，申请人民法院排除非法证据的。”根据这些规定，二审法院非法证据排除的对象原则上限于已经在一审程序中提出过的事项，因此这就意味着，在非法证据排除问题上，我国已经确立了及时异议规则。