二审程序中的非法证据如何排除及相关研究(3)

　　确立及时异议规则，除了是因为该规则所具有的功能目的之外，也是与我国审判方式的变化相适应的。我国审判方式的一个主要变化就是由传统的职权主义积极向当事人主义靠拢，在这种变化后，事实、证据、辩论均由控辩双方主动提出，法官退居成为超然、被动的裁判者，原则上不再调查证据，而是由控辩双方担任审判中攻防的角色，控辩双方对于证据的取舍应积极主张，如未为任何主张，即应视为放弃，不再期待法官扮演辩护人或检察官的角色。⑽我国在规定及时异议规则的同时，又规定了该规则的例外情形，即如果被告人在一审结束后才发现相关线索或者材料的，二审法院也应当对该证据的合法性进行审查。根据非法证据排除规则，被告人在提出非法证据排除申请时，应该提供相关线索或材料，如果被告人没有发现相关线索或材料，那么他也就没有机会和能力提出有效的非法证据排除申请，因此也就不能适用及时异议规则了，如果他事后发现了线索和材料，可以继续向二审法院提出申请。这一规定体现了对被告人公平性的考虑，是原则性与灵活性的统一。但是，该规则对被告人公平性的考虑并不完全，在其他的情形中如果严格适用异议规则的话，也可能会对被告人不公平，这些情形也应该规定为及时异议规则的例外，这些情形主要包括两个方面：一是由于法院没有告知被告人有申请排除非法证据的权利导致被告人不知道有该权利因而没有机会行使该权利以及由于被告人没有律师协助因而没有能力行使该权利的情形。及时异议规则适用的前提是被告人有机会和有能力在一审中及时提出异议，如果没有机会和能力，则绝对禁止对被告人来说是不公平的，有机会主要是指被告人应该知道自己有排除非法证据请求的权利，因为行使权利的前提是知道该权利的存在，只有知道有权利，他才能有机会行使该权利，如果不知道有权利，那么他也就没有机会行使该权利了。由于大多数被告人不懂法律，不知道有申请排除非法证据的权利，因此出于公平起见，法院应该有义务告知被告人享有该权利。关于法院应否告知被告人享有该权利，我国之前的法律没有作出明确规定，根据最高人民法院的指示精神，人民法院可以选择在送达人民检察院起诉书副本时向被告人告知申请排除非法证据的权利，以确保其知情权，⑾但对司法实践的调研表明，目前关于非法证据排除的程序告知基本处于空白状态，法官们都不敢主动告知被告人有该权利，担心其滥用，因此有相当的被告人并不知晓或理解非法证据排除的申请。⑿为了防止这种情形发生，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第97条规定：“人民法院向被告人及其辩护人送达起诉书副本时，应当告知其申请排除非法证据的，应当在开庭审理前提出，但在庭审期间才发现相关线索或者材料的除外。”该规定虽然是关于法院告知被告人申请排除非法证据时间的规定，但它也意味着，法院有义务告知被告人有申请排除非法证据的权利，如果法院没有履行该义务，那么被告人就难以知道有该权利，也就不会及时行使该权利，因此也就不能适用及时异议规则。有能力主要是涉及到律师的帮助问题，诉讼是一项技术性很强的活动，通常需要具有法律知识的人才能应对，而实践中被告人通常不懂法律，甚至有些连文化知识也不具备，而指出非法证据的线索或材料、提出排除申请更是一种技术性很强的活动，不具备一定的法律知识和诉讼实践技能，更是难以应对，如果没有律师的协助，被告人难以靠自己指出线索和材料，因而也难以提出排除申请。因此，对于没有辩护律师帮助的案件，即使被告人没有在一审程序中对程序错误及时提出异议，二审法院也应该以此为由撤销原判进行重审，只有在有辩护律师帮助的情况下却没有在一审程序中对程序错误及时提出异议的，二审法院才不能以此为由撤销原判。二是对于属于明显的非法证据应该排除而没有排除并且排不排除会影响判决的，二审法院也应当进行审查。这除了二审法院有纠错和维护司法公正的理由之外，还与我国没有设立独立的程序上诉制度、二审法院实行全面审查有关，二审法院有义务对一审认定事实、适用法律以及程序进行全面审查，而不受上诉、抗诉范围的影响，因此如果二审法院发现一审程序对于属于明显错误而又可能严重影响判决的证据没有处理，则也有权对此进行审查。