律师调查令争议(3)

　　2007年，最高法院又在《关于全面加强知识产权审判工作为建设创新型国家提供司法保障意见》中指出：“探索试行调查令制度，对于属于国家有关部门保存而当事人无法自行取得的证据和当事人确因客观原因不能自行收集的其他证据，可以探索由法院授权当事人的代理律师进行调查取证。”

　　调查令能否有强制力？

　　但调查令制度运行至今，一些问题到了不得不解决的时候。

　　全国人大代表、贵州省政协副秘书长黄惠玲提出，现在仍存在调查令缺乏统一的制式，以及申领、颁发调查令尚无标准流程的现象。加之调查令制度的社会知晓率不够，导致相关单位或被调查单位及个人不认同、不配合。

　　不配合调查令，凸显了调查令的强制力难题。李章仙认为，司法实践中普遍未赋予调查令强制性效力，也就是说如果律师在持令调查的过程中遭遇拒绝或不配合的话，并没有有效的法律救济途径。这是调查令饱受争议的一个重要原因。

　　上海政法学院教授汤啸天认为，在我国现行的法律法规中并没有关于调查令的规定，调查令制度尚处于探索阶段。法理并不能支持调查令具有“国家公权力特征”的说法，调查令在事实上也不可能“与法院取证具有同等效力”。

　　“有些地方法院试行了调查令制度，但最高人民法院至今没有明确关于调查令的规定，是因为最高法院认为调查权是立法赋予法院的职能，不能轻易让渡出去。”全国律协一名专业委员会副主任说。

　　汤啸天认为，公权力的调查与私权利的调查分属不同主体，是不容混淆的。当事人的调查权是私权利，律师的调查权是因为当事人的委托而发生的自然延伸，律师的调查权依然是私权利，而法官的依职权调查是代表法院行使公权力。

　　反对一方的观点是，加盖了法院公章的调查令若无强制力，那就与行政协调或者业务接洽过程中使用的介绍信等公函无异，而未体现其司法属性。但如果赋予律师调查令强制力，对被调查对象不配合的行为进行处罚又没有法律依据。

　　不只是现行的三大诉讼法，就连律师法中也没有明确规定调查令制度，更谈不上不执行调查令会承担什么后果。

　　现实中，调查令制度的社会知晓率和认可度也的确不够高。2015年12月成为第一个拿到调查令的陕西律师后，谢亚西的调查取证经历也并非一帆风顺。在中国银行西安太白南路支行，她说明来意后，银行大厅值班工作人员表示，按照银行的规定，调查的人员只能是公检法等机关工作人员，律师没有权力调查取证。

　　谢亚西只好又找到支行行长，并拿出了陕西省高院《关于民事诉讼调查令实施办法（试行）》，希望其向上级单位请示一下。在经过向上级分行请示后，谢亚西才拿到了想要调取的证据材料。

　　事情还往往有两面性。“律师调查令可以成为律师应对调查对象不配合的尚方宝剑，被调查对象也可以反过来以此作为砝码进行要挟。假如律师通过向法院申请调查令成为一种常用的手段，就很可能作为某些单位和个人为难律师的借口，本来不需要法院调查令也要求提供调查令才配合调查取证。”一名北京律师说道。