对新民诉法解释第31条的批判(3)

　　一言以蔽之，消费合同中格式条款有效抑或无效的研判标准在于《消法》第26条第2款、第3款、《合同法》第40条等规定，在于已然构成合同内容的格式条款对消费者是否公平、合理。格式管辖协议须以此标准为根本遵循，其他格式条款亦如是。

　　1.如前所述，使用格式条款的经营者未采取合理方式提请消费者注意的，消费者或可主张格式管辖协议不构成合同内容，对自己不发生法律效力，或同意其构成合同内容。惟即便消费者同意构成合同内容，格式管辖协议内容是否公平、合理仍须进一步接受检视。

　　2. 衡诸各国立法例，格式条款内容的限制，主要是从以下两个方面进行：其一，一般限制。即规定格式条款不得违反法律强制性规定，不得损害公共利益，不得违反诚实信用原则等。其二，具体限制。主要是限制不当免责条款的使用。[6]

　　“综合各国情况看，对不公平格式条款的判断标准，主要限于排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任以及加重消费者责任等”。[7]另外，检视我国台湾地区之相关规定，亦有助于进一步厘清第31条之舛误。台湾地区“消费者保护法”第12条第1项规定：定型化契约中之条款违反诚信原则，对消费者显失公平者，无效。第2项进而规定，定型化契约中之条款有下列情形之一者，推定其显失公平：1.违反平等互惠原则者。2.条款与其所排除不予适用之任意规定之立法意旨显相矛盾者。3.契约之主要权利或义务，因受条款之限制，致契约目的难以达成者。就“违反平等互惠原则之事项”，“消费者保护法施行细则”第14条列举下列四项：1.当事人间之给付与对待给付显不相当者；2.消费者应负担非其所能控制之危险者；3.消费者违约时，应负担显不相当之赔偿责任者。4.其他显不利于消费者之情形者。不难看出，台湾地区认定消费合同格式条款无效所秉持的尺度系格式条款违反诚信原则，对消费者显失公平。

　　3.我国《消法》第26条第2款明确规定经营者不得使用对消费者不公平、不合理的格式条款，质言之，经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定，不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。同条第3款紧接着明确规定违反第2款强制性规定的法律后果，即“格式条款、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。”《合同法》第40条亦明确规定，“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”

　　顺带一提的是， 2015年3月15日起施行的《侵害消费者权益行为处罚办法》第12条规定，经营者向消费者提供商品或者服务使用格式条款、通知、声明、店堂告示等的，应当以显著方式提请消费者注意与消费者有重大利害关系的内容，并按照消费者的要求予以说明，不得作出含有下列内容的规定： （一）免除或者部分免除经营者对其所提供的商品或者服务应当承担的修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用、赔偿损失等责任； （二）排除或者限制消费者提出修理、更换、退货、赔偿损失以及获得违约金和其他合理赔偿的权利； （三）排除或者限制消费者依法投诉、举报、提起诉讼的权利； （四）强制或者变相强制消费者购买和使用其提供的或者其指定的经营者提供的商品或者服务，对不接受其不合理条件的消费者拒绝提供相应商品或者服务，或者提高收费标准；（五）规定经营者有权任意变更或者解除合同，限制消费者依法变更或者解除合同权利； （六）规定经营者单方享有解释权或者最终解释权； （七）其他对消费者不公平、不合理的规定。尽管此份国家工商总局令第73号不宜在条文中明确宣示该等条款无效，但该等不公平、不合理的格式条款，系属无效的“霸王条款”，毫无疑义。