对新民诉法解释第31条的批判

　　邱兴亮

　　2015年2月4日起施行的最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第31条（下称“第31条”）规定：经营者使用格式条款与消费者订立管辖协议，未采取合理方式提请消费者注意，消费者主张管辖协议无效的，人民法院应予支持。近两个月来，围绕此条，众说纷纭，莫衷一是，诚有尽速厘清的必要。

　　笔者以为，经营者未采取合理方式提请消费者注意的格式管辖协议，或者不构成合同内容，从而对消费者不发生法律效力，于此情形，格式管辖协议不存在有效无效之争；或者因消费者同意而构成合同内容，于此情形，研判格式管辖协议内容之有效抑或无效，标准在于《中华人民共和国消费者权益保护法》（下称“《消法》”）第26条第2款、第3款、《中华人民共和国合同法》（下称“《合同法》”）第40条等规定，在于其对消费者是否公平、合理，经营者是否采取合理方式提请消费者注意显非判断格式管辖协议有效抑或无效的准据。

　　第31条保护弱势消费者之初衷深值赞许，惟人民法院仅以经营者未采取合理方式提请消费者注意之理由支持消费者所提管辖协议无效之主张，既不合乎《消法》第26条关于消费合同格式条款无效的明文规定，亦与《合同法》第40条关于格式条款无效的明文规定相背离，是故，第31条应予修改或废止。

　　倘若第31条的舛误未予及时纠正，倘若有法官将第31条所确立之“原则”或依循之“逻辑”发扬光大，将导致格式管辖条款之外的其他与消费者有重大利害关系的格式条款同样面临因经营者未采取合理方式提请消费者注意而被人民法院认定为无效的可能，从而产生巨大的负面的“涟漪效应”。

　　阐析具体理由之前，需强调的是，依第31条之字面文义，得出如下3点结论是极为可欲的：其一，第31条仅适用于经营者与消费者之间订立的格式管辖协议。法律人人尽皆知，依是否为了满足生活需要，合同可分为消费合同（经营者与消费者之间订立的合同，更具体地说，“是指消费者为了生活需要，在购买商品或者接受服务过成长与经营者达成的明确相互权利义务关系的协议”[1]）与商业合同（经营者之间订立的合同），自第31条字面文义来看，显然是仅适用于消费合同；其二，格式管辖协议是经营者提供的；其三，只要经营者未采取合理方式提请消费者注意，只要消费者主张管辖协议无效，人民法院即予以支持，而无需其他理由。

　　之所以第31条应予修改或废止，具体理由分述如下：

　　一、经营者“未采取合理方式提请消费者注意”格式管辖协议仅关涉格式管辖协议是否构成合同内容

　　1.依我国台湾地区学者王泽鉴先生的观点，定型化契约条款，适用时应依下列次序加以检讨：

　　（1）其所争执者，是否为定型化契约条款，此涉及定型化契约条款的概念，“一般条款”与“非一般条款”的区别。

　　（2）定型化契约条款是否订入契约，此涉及当事人意思合致及异常条款等问题。

　　为维护契约内容形成自由的最低限度，企业经营者应依明示或其他合理适当方式，告知相对人欲以定型化契约条款订立契约，并使相对人得了解条款的内容。唯有具备此两项要件，定型化契约条款始能因相对人的同意而成为契约的内容。