对新民诉法解释第31条的批判(2)

　　（3）经订入契约之定型化条款的解释，此涉及定型化契约条款的解释原则。

　　（4）定型化契约条款内容的控制，此为核心问题。

　　定型化契约条款的内容经由解释而确定之后，应再进而检查条款内容的公平性。此为关键核心问题。

　　（5）定型化契约条款无效时，如何定其契约的效力。

　　自此以言，经营者未采取合理方式提请消费者注意格式管辖协议，关涉格式管辖协议是否构成合同内容，尚无涉于格式管辖协议之有效抑或无效。

　　2.我国《消法》第26条第1款所规定的经营者“提示说明义务”，亦主要关涉格式条款是否构成合同内容，同样尚无涉于格式条款之效力

　　依第26条第1款之规定，经营者在经营活动中使用格式条款的，应当以显著方式提请消费者注意商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等与消费者有重大利害关系的内容，并按照消费者的要求予以说明。此即所谓的经营者“提示说明义务”。之所以规定经营者的提示说明义务，在于“适当加重经营者在缔约前的信息披露义务，保障消费者在订立合同前知悉并了解所有与自身利益有重大利害关系的合同条款”，“从实质上保障缔约公平”[2]。应当看到，《消法》并未对违反第26条第1款的法律后果作出明确规定，全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编写的《中华人民共和国消费者权益保护法释义》就该条款作如下诠释，即“经营者违反本条第一款提示或者说明义务，仅是视为未履行告知和说明义务，所涉条款不构成合同内容，对消费者不发生法律效力，但消费者主张适用的除外，因此性质上属于可撤销的条款”[3]，据此解释，显然无法得出经营者未尽提示说明义务的格式条款为无效的结论；另一方面，该等格式条款是否属于“可撤销的条款”，笔者以为，颇值商榷，盖该等格式条款或者不构成合同内容，或者因消费者同意而构成合同内容，“可撤销”似无从说起。

　　3.经营者未采取合理方式提请消费者注意的格式管辖协议，或者不构成合同内容，从而对消费者不发生法律效力，于此情形，格式管辖协议不存在有效无效之争；或者因消费者同意而构成合同内容，然即便构成合同内容，亦不意味着该等格式管辖协议即属合法有效，其内容对消费者是否公平、合理仍须进行严格检视。

　　分析第31条字面文义，尤其是“无效”二字，凸显司法解释制定者倾向于格式管辖协议已然构成合同内容。此本无可厚非，盖“一般地说，消费者在载有格式条款的文件上签字，格式条款即订入合同中，即便他并未阅读过这些条款，除非有欺诈、胁迫等因素”[4]，然而，“免责条款及其他格式条款成为合同的组成部分，并不意味着它一定能拘束相对人，如果免责条款及其他格式条款存在着显失公平等问题时，尚有立法控制、行政控制和司法控制等环节阻止它生效。”[5]

　　综上，经营者未采取合理方式提请消费者注意，关涉格式管辖协议是否构成合同内容，尚不涉及格式管辖协议之内容控制，仅以经营者未采取合理方式提请消费者注意而认定格式管辖协议为无效，明显缺失法律依据，至为显明经不起推敲。