对被执行公司能否限制其变更法定代表人的探讨(2)

　　法定代表人变更属公司自治范畴，登记部门亦不限制。根据公司法、公司登记管理条例、企业法人登记管理条例等规定，担任法定代表人有任职资格限制，但退出法定代表人并无限制。公司法第十三条规定：“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。”对具有绝对控股权的小微企业原法定代表人，其可以轻易操纵股东会修改公司章程，将法定代表人“头衔”卸除并交由具有董事长、执行董事或者经理等身份的其他人担任。同时，公司登记机关对公司申请法定代表人变更采取形式审查，符合形式要件的均予以变更。

　　法院出具的禁止变更裁定书，法律依据不充分。部分法院依据与地方公司登记机关联合签订的会议纪要开展限制变更工作，如杭州萧山法院与萧山区工商分局《关于建立企业法定代表人征信与惩戒机制的工作意见》。由于此类文件仅为操作层面配合提供依据，并不能在裁判文书中予以援引。是故，中国裁判文书网上能够找到的为数不多的限制变更裁定书，主要援引民事诉讼法第一百条。该条规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。”该条属于“第九章保全和先予执行”，虽系总则内容，但从法理上分析，其应适用于“审判程序”而非执行程序。理由在于，诉讼程序具有不可逆转性，无法在进入执行程序后再回转到审判中的保全和先予执行。执行程序中需采取控制性措施的，法律已设置了查封、扣押、冻结等制度，法律未设置的，法院不得擅自行创设，亦不得从审判程序中“类比”或寻找相应的“兜底条款”。由此，将审判阶段的保全性举措在执行阶段适用并不妥当，应当慎引。

　　不采用限制变更措施，在当前法律框架下该问题并非无解。法律法规在将拘传、传唤、限制消费等义务赋予法定代表人时，其实也已明确同样适用于“主要负责人”“实际控制人”。法院理论上仍可依据原法定代表人的主要负责人或实际控制人身份，对其施加限制。实践中，法院揪牢法定代表人，主要是基于操作便捷性考量——法定代表人是公司营业执照的明示事项，对其进行限制操作较为方便。而界定公司其他影响力人物为主要负责人或实际控制人则需相应证据予以证明，操作便捷性相对较差。

　　三、在法律框架下如何应对恶意变更行为

　　限制法定代表人变更是出于强化打击规避执行行为的目的，对其良好初衷应无需置疑，但“基本解决执行难”的任何制度创新和先行先试要以依法为前提，这一点必须坚守。能够在当前法律框架得到解决的，如果为了自身操作方便而刻意另辟蹊径，与规范执行背道而驰，很有可能会引发执行乱、乱执行的现象。

　　事实上，限制被执行公司法定代表人变更的负面影响已经初露端倪：有的法院依职权采取限制变更措施，但有的法院即便债权人主动申请限制变更，执行法院也以法律未禁止为由予以驳回；对于法院的协助限制变更请求，有的公司登记机关给予了协助，有的则以缺乏法律依据拒绝办理。此外，由于限制变更是基于假想被执行公司未来可能规避执行，而由执行法官凭借某种迹象结合其经验作出的事前预防性措施，被贴上“恶意”标签的被执行公司也会有所不甘，由此亦可能引发被执行人执行异议、复议乃至信访。