杭州商贩跨省到山东经营烟草生意被查 获刑10年(3)

　　中国青年报·中青在线记者获悉，检察机关后以“案件事实、证据有变化”为由，申请撤回起诉，平江区法院裁定准许。

　　裁定文书载明，该院认为，被告人的行为应属《烟草专卖实施条例》中“未在许可证规定的经营范围和地域范围内从事烟草制品的批发业务”“未在当地的烟草专卖批发企业进货”的情形，并按该条例的规定予以行政处罚，“而不构成刑事犯罪”。

　　在杨夏玉的辩护律师看来，批复中的案情，显然与杨夏玉的情形类似。

　　基层法院称杨案不适用最高法批复

　　律师的意见未被富阳区人民法院采纳。2017年1月，该院一审判决杨夏玉等4人犯非法经营罪，其中杨夏玉获刑10年，并被没收财产60万元。

　　该院认为，杨夏玉及其丈夫从山东收购卷烟到杭州批发销售，属跨省无证经营卷烟制品，违反国家烟草管理规定，扰乱市场秩序，情节特别严重。

　　在该院看来，杨夏玉案不适用最高法2011年的批复，理由之一是，此案无论涉案金额、贩销地域幅度、扰乱市场秩序的程度、社会危害性等，均与批复所涉案件有显著的区别，应依法定罪处罚。

　　所谓涉案金额差异大，指的是前述最高法批复中的苏州个体户被认定涉案118.4万元，而富阳区法院认定的杨夏玉涉案金额是2261.8万元——这当中包括杨夏玉丈夫供述的7个收款人账号，他称“一共汇过不止100万元”，“所有这些款项都是香烟款”，但此后公安机关查证称7个账户有2000多万元汇款。

　　杨夏玉的辩护律师、山东圣和律师事务所律师梁郭不认可2261.8万元这个数字。其表示，按照杨夏玉的供述，她只“跨省卖烟”4次，涉案金额仅130余万元，所谓2261.8万元实际包含酒、花生油等款项，而相关银行汇款单、存款凭条等并未标注汇款用途，不能证明所汇全是香烟款。

　　富阳区法院认为，杨夏玉的辩解没有证据印证，不予采信。

　　记者注意到，按照前述司法解释，无论118.4万元还是2261.8万元，只要非法经营数额超过25万元，都属“情节特别严重”，对应的刑罚均是“5年以上有期徒刑”。

　　对于判决所称的“贩销地域幅度”问题，郭华教授认为这理由不合理，他打了个比方：“（难道）从山东运到江苏就可以，运到浙江就远了？这个远近（与非法经营罪是否成立）究竟有没有关系”？

　　此外，前述判决认为“不适用最高法批复”的另一大理由是，虽然最高法对个案的批复对类似的案件有指导意义，“但因与2010年的司法解释有冲突，不应扩大适用范围”。

　　判决未明确该院认为的冲突具体是什么。而对于这一观点，一些法学学者也提出了不同看法。