杭州商贩跨省到山东经营烟草生意被查 获刑10年(2)

　　此外，她并无“批发企业许可证”，该证与“零售许可证”的区别是，后者无权一次性销售50条以上的香烟，更被禁止向其他零售商提供货源。

　　若要获得“批发企业许可证”，至少需向省级烟草专卖行政主管部门申请。

　　2015年1月，杭州警方查获了杨夏玉的货车，车内装有528条中华香烟、693条长嘴利群烟、1055条软红长嘴利群烟。浙江省烟草专卖局的说明显示，若以零售价计算，这2276条香烟价值69.28万元。

　　按照判决的认定，这只是杨夏玉涉案金额的一小部分。

　　该追究刑事责任还是行政处罚

　　2015年9月，富阳区人民检察院以非法经营罪起诉杨夏玉。一起被指控的，还有向杨夏玉私下供应、调剂大量卷烟的济宁某零售商、枣庄某区烟草专卖局营销部员工等3人。

　　在这些被告人的辩护律师看来，杨夏玉等人违反烟草专卖管理的法律法规，这毫无疑问，不过，这些行为是否到达了要受刑事处罚的程度？

　　对此，一些法学学者认为，杨夏玉经营的香烟均为真货，追根溯源也都来自烟草公司，国家并未蒙受损失，其行为不具刑事犯罪的社会危害性。

　　中央财经大学法学院教授郭华说，杨夏玉已获得“零售许可证”，也就是说，她违反的不是刑法所保护的烟草专卖制度本身，而涉及烟草专卖中的具体管理问题，应由烟草专卖机关作出处罚。

　　若是行政处罚，按照《烟草专卖法实施条例》，杨夏玉将被责令停止经营烟草制品批发业务，没收违法所得，并处以罚款。如此处罚力度，与刑罚是天壤之别。

　　这类讨论早已有之。多名辩护律师发现，2010年3月，最高人民法院、最高人民检察院出台了《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“司法解释”），其中明确，无烟草专卖批发企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。

　　在刑法中，非法经营罪是指未经许可而经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的，扰乱市场秩序，情节严重的行为。

　　一份地方法院的请示随后送到了最高人民法院的案头。江苏省苏州市平江区人民法院彼时审理了一起非法经营案，案情并不复杂：一名苏州个体经营者，从烟草公司配送渠道之外购进了各类卷烟，并向当地烟杂店批发销售，但他无批发企业许可证，仅持有零售许可证。

　　可对照刑法及前述司法解释，该院发现，尽管已明确“无许可证而经营”系犯罪，但“有此许可证而经营彼业务”的行为该如何处理，并无明文规定。

　　2011年5月，最高人民法院就此案作出批复，认为这种行为“属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，应由相关主管部门进行处理”。