非法转让、倒卖土地使用权罪的困境(3)

　　在这样的案件中，该罪沦为了口袋罪，沦为了“对需要定罪的人找个罪名”时的工具，这样的尴尬让人不得不从立法的角度来审视这个罪名。

　　二、立法上的困境

　　1. 立法技术上的缺陷

　　仔细分析该罪条文，我们发现该罪规定实际上自相矛盾，严格来说几乎任何行为都不能构成该罪。既然只有“违反土地管理法规”才能构成本罪，而土地使用权由国家土地行政部门登记管理，登记转让时会审查是否违反土地管理法规，任何通过登记确认的土地使用权转让行为本就不可能“违反土地管理法规”；而未经登记的土地使用权转让行为并不产生法律效力，自然也就不构成“非法转让、倒卖土地使用权”。细察之，似乎只有通过伪造材料欺骗登记机关才有可能构成该罪。

　　而各级法院公布的案例中，构成该罪的主要行为分为两类，一类是直接转让土地使用权但由于违反土地管理法规而不能登记（集体土地使用权所涉案件多属此类），法院判决认为不能办理登记的形式不影响其破坏土地管理制度的实质；另一类是转让股权(多涉及腐败)，法院判决认为其股权转让的形式不影响其规避法律规定非法转让土地使用权的实质。从审判结果可以看出来，法院普遍认为构成犯罪的行为实际上已经偏离了刑法条文的规定，判决中也往往需要进行“透过现象看本质”的说理，这显然是立法技术上缺陷问题。

　　2. 法益考量上的失衡

　　该罪名写入刑法是在1997年修订时，当时土地使用权往往通过随意的批示交由房地产企业进行开发，其中存在大量权力寻租，该罪名的立法本意应该是试图打击此类行为。但1998年修订的《土地管理法》规定了国有土地使用权出让制度，此后通过《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》逐渐确立完善了招拍挂制度。对于国有土地使用权，已经不存在立法者原设想的“非法转让”，也更不存在“倒卖”了。

　　虽然土地行政政策有了根本性变化，但这一法条被沿用了下来。在房地产市场大涨、房地产行业绑架经济的情况下，有些人又希望该罪名能够抑制炒地行为，从而抑制房地产市场高速上涨。但是，通过公开市场、公允价格从国家手中购得的财产，限制其转让本身就有悖市场经济的原则；即使完全不采用土地使用权转让、股权转让等方式，逐利的商人们也可以使用合作开发等协议方式来分享开发权益，变相炒地，该罪名并不能阻止市场调节供需和价格的力量。抑制房价应该另寻他途，将炒地者定罪显然不是市场经济国家可取的方法。

　　既然该罪名的立法原意并不能实现，那么该条文是否还有存在的意义？我们对此持怀疑态度。

　　三、结论

　　我们建议，即使不从法益角度考量，至少应当以立法解释或司法解释的方法明确该罪的范围，对于从客观方面可以导致土地使用权相关权益的转让、主观上买卖双方都认为就是为了转让土地使用权的情况，至少应当明确是否一定需要完成土地使用权的变更登记，从而决定该罪是否规制不能进行土地登记的违规转让行为和不需要进行土地登记的股权转让行为。

　　进一步来说，我们建议从刑法中彻底删去这一条文，对于土地出让、转让过程中存在的伪造、欺诈、腐败等行为，可以通过诈骗罪、伪造国家机关公文罪、贪污罪、非法低价出让国有土地使用权罪、非法占用农用地等罪名进行处罚（可能需要对某些罪名进行修改），对于涉及这些犯罪的土地出让、转让，可以在民事法律中明确规定为无效。这样才能促进房地产交易的合法健康发展，才符合市场经济的题中之义。