非法转让、倒卖土地使用权罪的困境

　　本文从两位律师为两起非法转让、倒卖土地使用权案件担任辩护人的经验谈起，辨析了我国刑法对于非法转让、倒卖土地使用权罪的认定和司法操作，同时指出了刑法在此罪上的立法缺陷并提出建议。

　　关于该问题的思考来自本所律师为两个非法转让、倒卖土地使用权案件担任辩护人的经验，该两案件经最高院批示，检察机关均以证据不足为由撤回起诉。

　　在土地管理相对混乱的时代，非法转让、倒卖土地使用权的行为被写入刑法定为犯罪；此后虽然建立了招拍挂制度，但房价飞涨，有些人又希望该罪名能够用于抑制房地产炒作行为。但在实践中，该罪的立法目的、规制范围越来越难以适应新形势，不但起不到抑制房地产炒作的作用，而且从操作上、立法上均陷入了两难的境地。

　　一、实践操作上的困境

　　1.股权转让行为的风险

　　刑法条文规定本罪的行为是“违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权”，但实践中存在一种情况，嫌疑人并未直接转让土地使用权，而是以项目公司购得土地、再转让项目公司股权的方式实质上转让相应土地的开发权益。这种转让从登记上不受土地管理法规的限制，完全可以做到刚刚获得土地即倒手赚取差价的“背靠背”转让。这种让人联想到投机倒把的行为无疑刺激了一些重刑主义人士的神经，从一些法官、检察官的文章 中可见，不少司法从业人员认为这种行为应当被定为非法转让、倒卖土地使用权罪。

　　将这种行为定罪不禁让人产生疑问，转让股权是依照公司法规定的合法行为，并不产生土地使用权登记所有者变更的效果，自然也不会违反土地管理法规，对这种行为定罪，是否违反罪刑法定原则？

　　我们认为这样做是对刑法的扩张解释，是违反刑法谦抑原则的。公司具有法人独立财产权，拥有公司股权的股东并不拥有公司名下财产的所有权；公司法并未对股权转让设定公司财产内容方面的限制，即使公司合法拥有国家管制而不得转让的某些财物（如枪支、放射性物质、实验用毒品等），国家的管理也限于对公司本身特定资质的要求，而不会禁止该公司股权的转让（认为确有必要的，会直接对能够拥有相应财物的此类公司的股东身份做出明确的法律规定，但房地产企业并无此类规定，人人都可以成为房地产企业的股东）。因此，转让股权不等于公司名下财产权的转让，不应构成转让公司名下财产所能构成的犯罪，对股权转让有充分了解的法官们大多也这么认为。从最高院公布的彭丽静与梁喜平、王保山、河北金海岸房地产开发有限公司股权转让侵权纠纷案(（2007）民二终字第219号)、苏州市农工商房地产开发有限公司与苏州中盈房地产有限公司及王涛宁土地使用权转让合同纠纷上诉案((2004）民一终字第68号)等民事案例可见，最高院民事审判庭在处理类似案件时，均认为相应股权转让行为不涉及犯罪。

　　但另有观点主张对此类案件应当“透过现象看本质”或注意“合法形式掩盖非法目的”。在本所律师担任辩护人的陆某案件中，当地国土部门就在公安部门的要求下出具了一份意见书，以行政意见的形式认定转让房地产开发公司股权的行为变相转让了其名下的土地使用权，又由于该项目未按照《城市房地产管理法》的规定完成开发投资总额的百分之二十五以上，因此确认该转让违反了土地管理法规。在该案相关的民事诉讼中，即使江苏省高院明确认为该转让股权的行为合法有效，但也认为该行为实质上转让了土地使用权，只不过是因为《城市房地产管理法》关于土地使用权转让的要求属于管理性强制性规定而非效力性强制性规定，从而违反该法律规定不影响股权转让的效力而已。