非法转让、倒卖土地使用权罪的困境(2)

　　“透过现象看本质”在刑事案件、特别是经济犯罪案件中如果大规模推广，其恶果是不言而喻的，由于与本文主题相关性不大，不再展开。但如果不采用这种原则，至少在国有出让建设用地的问题上，转让项目公司股权的行为可以轻易规避非法转让、倒卖土地使用权罪，这是该罪名在实践操作上面临的两难。

　　2. 社会影响上的矛盾

　　转让公司股权的行为每天都在发生，其中有一些公司名下唯一的财产就是未开发的土地使用权，买卖双方的目的也就是转让这份土地的开发权益。不知是因为确实存在理论上的争议，还是单纯因为对社会新现象的反应迟缓，这种股权转让行为在广泛发展到成为一种常见现象的过程中，并未受到刑事法律的追诉。

　　从2010年至今，数千家国企按照国家要求退出房地产行业，大多是通过股权转让而非土地使用权转让的形式完成的。例如中石油集团转让北京都市圣景房地产开发有限公司股权，五矿集团转让湖南润和房地产开发有限公司股权等，都是在产权交易所公开完成的，其转让公告中也大多明确了公司唯一的资产就是未开发或未完成开发的土地使用权。2014年3月6日，中国冶金科工集团下属南京临江老城改造建设投资有限公司挂牌转让了“中国地王”南京下关滨江地块中的三个项目公司（南京龙江湾置业有限公司、南京港宁置业有限公司、南京立方置业有限公司）股权，在未缴清土地出让金、未取得土地使用权证、未投资开发的情况下一举获利7.86亿元，大量媒体报道了此事 ，没有任何司法机关或监管部门认为这是犯罪行为。

　　时至今日，绝大多数从事房地产行业的企业、经营者或多或少都参与过类似的股权转让，如果追查这些历史行为、将其全部定罪，毫无疑问将产生巨大的社会震荡，即使不考虑法益取向，仅从操作上就是不现实的；但如果放任这种交易继续进行，却又对极少数交易者定罪，毫无疑问是极不公平和荒唐的；反过来，这也是悬在每一个房地产经营者头顶的达摩克利斯之剑，严重影响交易的确定性和私有财产的安全性，进而影响经济的发展。

　　3. 沦为口袋罪的尴尬

　　土地使用权涉及巨大的经济利益，其交易往往会伴随着腐败。在刘有贵案件（南京市下关区人民法院（2009）下刑初字第167号）中，刘有贵曾任南京市江浦县副县长、六合区副区长，于2003年1月“下海”借资成立安隆房地产公司，该公司通过招拍挂程序取得约1514亩土地使用权后，先将其中750亩土地使用权转让给某公司，又将剩余土地使用权办理到新成立的凯隆公司名下，并将该公司股权转让。该案中存在土地使用权的直接转让，也存在公司股权的转让，法院判决将两种行为均认定为非法倒卖土地使用权犯罪。

　　近期来我所咨询的另一案件中，某镇镇长、党委书记、国土所正副所长、土地评估单位负责人等合资成立公司，在无人竞争的情况下拍得当地一块土地，随后转让该公司股权获利，该行为被作为非法倒卖土地使用权犯罪进行追诉。即使有两次成功辩护该罪成功的经验，考虑到法官在看到这种案情后的心证，本所律师对该案的前景也很不乐观。

　　这两个案件的相似之处在于，并无直接证据证明其中存在腐败行为，或者说不需要证明存在腐败行为----正因为缺乏证据难以定贪污罪或非法低价出让国有土地使用权罪，就用非法转让、倒卖土地使用权罪来处罚这种“明眼人一看便知”的腐败行为。这种将领导干部违规参与经营的行为推定为存在腐败的判断，比将股权转让推定为转让土地使用权的“透过现象看本质”更为可怕。但不采取这种推定，又会放任此类行为的滋长。正是因为存在这样的行为，很多人才主张股权转让应构成该罪。