擅自销售保税货物涉走私案如何理解刑法154条“在境内销售牟利”(2)

    刑法第一百五十四条规定的几个条件：1、未经海关许可；2、未补缴应缴税额；3、在境内销售牟利的。

    （注：商务部、海关总署于2016年8月25日发布2016年第45号公告，自2016年9月1日起在全国范围内取消加工贸易货物内销审批，对于这一政策变化，在立法机关、最高司法机关未对刑法第一百五十四条作出进调整或解释之前，我们仍然按现行规定分析。感兴趣的读者可以参阅孙国东律师撰写的《企业“擅自销售”加工贸易保税货物走私案无罪化思考》。）

    对于何为“在境内销售牟利的”,139号文对其解释为“行为人主观上为了牟取非法利益而擅自销售海关监管的保税货物、特定减免税货物”。139号文强调了行为人主观上的“恶意”——“牟取非法利益”，如果行为人没有这样“恶意”，而是由于客观原因（如企业破产、产品质量等）而处理掉了保税货物，没有牟取非法利益意图，即不符合刑法第一百五十四条，没有刑事惩罚的必要，应当依照海关法第三十二条、第八十六条第（十）项，《海关行政处罚实施条例》（国务院令第420号）第十八条规定的“擅自转让保税货物”作行政处罚

    三、擅自销售加工贸易保税货物的行为在符合刑法第一百五十四条的构成条件的前提下，仍然以“税额多少”而不以“获利多少”来定罪量刑。

    刑法第一百五十四条规定了“在境内销售牟利”，那么是否也有个获利的数额，比如单位犯罪偷逃税额超过20万元才构成走私犯罪，相应地获利超过了20万才构成犯罪？

    139号文对此解释为“该种行为是否构成犯罪，应当根据偷逃的应缴税额是否达到刑法第一百五十三条及相关司法解释规定的数额标准予以认定。实际获利与否或者获利多少并不影响其定罪。”即擅自销售保税货物的行为在具有 “牟取非法利益”目的前提下，仍然以税额来定罪量刑，而不是以获利多少定罪量刑。

    对于139号文“该种行为是否构成犯罪，应当根据偷逃的应缴税额是否达到刑法第一百五十三条及相关司法解释规定的数额标准予以认定。”也有可能出现另外一种错误理解，即只要税额超过20万就构成走私犯罪。如果这样理解的话就可能出现以下问题：

    ** 如果不问在主观上是否有牟取非法利益之目的，税额超过20万就是犯罪，那么139号文规定“行为人主观上为了牟取非法利益而擅自销售海关监管的保税货物、特定减免税货物”就是多余的。显然这一理解造成139号文的同一条文都前后矛盾。

    ** 或者干脆理解为只要税额超过20万就推定为有“牟取非法利益”之目的。那是否意味着低于20万就没有“牟取非法利益”的目的呢？显然也是荒谬的。这一理解使得刑法第一百五十四条规定的“在境内销售牟利的”成为空文。

    ** 这一理解也与海关的行政执法实践相悖的，笔者调取到一个案例——浙江省宁波市中级人民法院行政裁定书（【2014】浙甬行审字第9号），该案的涉案企业因为擅自转让保税货物，漏缴国家税款474956.53元人民币（已经超过20万）被海关依据海关法第三十二条、第八十六条第（十）项，《海关行政处罚实施条例》（国务院令第420号）第十八条作行政处罚。