擅自销售保税货物涉走私案如何理解刑法154条“在境内销售牟利”

      吴国雄 

    律师为广和律师事务所专职律师

    案情概要：某大型加工贸易生产企业，在执行加工贸易手册过程中，因为配料比例无法调整，为了保证产品质量，用国内原料顶替不合用的保税料件。这样手册进口的保税料件就必然多出来，因为无法使用，只好亏本销售给其他企业。对于这一行为是否具备刑法第一百五十四条规定的“在境内销售牟利”从而构成走私普通货物物品罪？笔者结合辩护实践试作分析。为了行文简洁，如无特别说明，本文所称的“走私”皆指走私涉税货物，只涉及“走私普通货物物品罪”一个罪名。

    相关法律、司法解释：

    刑法第一百五十四条　【走私普通货物、物品罪的特殊形式】下列走私行为，根据本节规定构成犯罪的，依照本法第一百五十三条的规定定罪处罚：

    （一）未经海关许可并且未补缴应缴税额，擅自将批准进口的来料加工、来件装配、补偿贸易的原材料、零件、制成品、设备等保税货物，在境内销售牟利的；

    （二）未经海关许可并且未补缴应缴税额，擅自将特定减税、免税进口的货物、物品，在境内销售牟利的。

    最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见（法[2002]139号）（注：本文简称为139号文）

    十三、关于刑法第一百五十四条规定的“销售牟利”的理解问题

    刑法第一百五十四条第（一）、（二）项规定的“销售牟利”，是指行为人主观上为了牟取非法利益而擅自销售海关监管的保税货物、特定减免税货物。该种行为是否构成犯罪，应当根据偷逃的应缴税额是否达到刑法第一百五十三条及相关司法解释规定的数额标准予以认定。实际获利与否或者获利多少并不影响其定罪。

    律师分析：

    一、走私行为的违法责任有两种，一是未达到起刑点的走私行为，海关作行政处罚；二是达到起刑点的走私犯罪，追究刑事责任。

    《刑法》没有对走私进行定义，《中华人民共和国海关法》第八十二条规定走私行为系指在主观上为了偷逃应纳税款，客观上实施了逃避海关监管的行为。

    走私行为情节严重的才构成走私犯罪，具体而言就是偷逃的税额要达到最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释（法释〔2014〕10号）规定的起刑点，单位犯罪为20万，自然人犯罪为10万。对于不构成犯罪的走私行为的行政责任，由海关依据《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》作行政处罚。

    二、擅自销售加工贸易保税货物系走私犯罪的特殊形态，应同时符合走私的构成要件以及刑法第一百五十四条才能依据第一百五十三条定罪量刑。

    符合刑法第一百五十四条规定的“擅自销售加工贸易保税货物的行为”是走私普通货物物品罪的一种特殊形态，比走私普通货物物品罪的一般形态有更高的要求，除了应当具备“主观上为了偷逃应纳税款，客观上实施了逃避海关监管的行为”之外，仍然符合刑法第一百五十四条规定特别的构成条件。