毒品犯罪定性基本问题研究

2020-12-29 13:39来源：正义网浏览：次手机版

　　在毒品案件办理中,如何处罚吸毒者购买、存储、携带、运输毒品的行为,笔者认为,无论代购还是居间介绍,不管是否牟利,均应以贩卖毒品罪共犯论处;互易毒品,无论互易对象为何,只要具有对价性和有偿性,均可成立贩卖毒品罪;贩卖毒品罪应以实际交付为既遂标准;运输毒品罪应以合理位移为既遂标准,进行实质性判断;应通过因果共犯论认定行为人是否需对毒品总额负责;非法持有毒品罪不是继续犯;非法持有毒品后查明来源、去向的,应以所查明的犯罪进行处罚。
　　定性争议的解决
　　针对贩卖毒品罪与非法持有毒品罪的定性争议。主要涉及从贩毒者住所等处查获的毒品能否计入贩卖毒品的总量。实务中对此予以认可,这具有一定合理性,但应注意两点:一是必须已经查明行为人实施了贩卖毒品犯罪以及从贩毒人员住所处查获了毒品,同时,应当允许被控当事人提出反证推翻贩卖毒品罪推定。二是不应将查获毒品的数量全部算作贩卖毒品罪既遂的数量,在行为人身上查获的毒品根据毒品交易的进展情况可能认定为贩卖毒品罪(未遂)的数量,但在住处查获的毒品由于没有进入流通领域,因而只能认定为贩卖毒品罪(预备)的数量和非法持有毒品罪,作为想象竞合处理。
　　关于运输毒品罪与非法持有毒品罪之间的定性争议。目前司法实践中对于吸毒者携带运输毒品如何定性的立场一直在两罪间摇摆。应当说,认为发生了毒品的物理位置的移转就构成“运输”的观点(“位移说”),与相关运输犯罪的实务判决立场不一致。司法实践将“携带假币搭乘交通工具的”认定为持有假币罪。同时将“携带枪支驾驶车辆的”认定为非法持有枪支罪。这说明,实务中并不持只要发生了位移就构成相应的“运输”犯罪的观点。在准确认定何为“运输”时不应忽视以下几点:一是运输毒品罪系与走私、贩卖、制造毒品罪并列规定且适用同样法定刑,因此前后罪的社会危害性不应相差较远;二是将为了自己吸食而运输毒品的行为认定为“运输”,可能导致间接处罚不可罚的吸毒行为;三是运输毒品罪的法定刑最高为死刑,限制解释“运输”,也可从司法上减少死刑的适用;四是结合目前我国毒品犯罪正处于高发态势,必须采取严厉打击毒品犯罪的措施。综上,行为人携带毒品在运输途中被查获的,若不能证明是为了实施走私、贩卖而运输的,虽然可以认定为运输毒品罪,但是在量刑上应该区别于可以证明为了实施走私、贩卖而运输的情形;同时,在该情况下,运输应限于较远距离或意图较远距离的运输,司法实践应该结合一般认知定义“较远”。同时,对于吸毒者明显超过其合理吸食量的,虽然推定成立运输毒品罪,但也应该允许反证排除推定。
　　有关窝藏、转移毒品罪与运输、非法持有毒品罪的定性争议。从窝藏、转移毒品罪的体系位置上看,该罪具有妨害司法的事后帮助犯的性质,因此,理论上只有准确界定“事后”,即既遂的时点,才能将“窝藏、转移”和“持有”区分。但是这种区分在司法实践是没有意义的,因为“持有”本身就是一个兜底概念,“窝藏”“转移”本身就能将“持有”包括在内。因此,将二者从文义上进行区分,也没有必要将“窝藏”“转移”视为“持有”的特殊类型将之从“持有”概念中分离。同时,在司法实践中,为制造、贩卖、运输毒品的行为人保管毒品的,几乎都被认定为非法持有毒品罪。在走私、贩卖、运输、制造毒品的最终目的是出售毒品时,出售之前的保管行为都不能算作“事后”,而只能认定为贩卖毒品罪中的一环,因此,窝藏、转移毒品罪成立范围实际上很小。
　　关于代购毒品、居间介绍买卖毒品的定性争议。理论与实务之所以在该问题上出现困扰,是因为过分区分何为代购、何为居间介绍,同时用牟利与否狭义界定代购毒品行为,用帮吸毒者还是贩卖者进行居间介绍进行不同的认定,使得实务适用存在巨大的困难。需要明确的是,代购并不需要以牟利为目的,甚至也不需要有偿交付,无论以何种形式帮助吸毒者代购,其行为本身在贩卖毒品的链条中起到了促进作用,因此,无论如何都能以相应犯罪的共犯论处,当然,在代购者构成正犯时除外。居间介绍行为亦同,因此无需对二者进行区分。原因在于,刑法之所以不处罚吸毒者购买、少量持有、吸食毒品的行为,是因为吸毒者本身是被害人,同时,伤害自身健康的行为刑法无需过分干预。然而,一旦毒品对公共健康造成侵害,则另当别论,故无论行为人是代购还是居间介绍,因其不是吸毒者,刑法无需对其进行保护,其行为在客观上对贩毒行为起到了促进作用,主观上也明知贩毒者的贩卖行为,没有理由将其排除在贩卖毒品罪的共犯(包括片面共犯)处罚范围之外。这也简化了司法实务的认定困难,同时对毒品犯罪的法益进行相对周延的保护。

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