以微信抢红包形式进行网络赌博的定性 ——浙江杭州中院判决谢检

2017-11-02 19:51来源：人民法院报浏览：次手机版

　　裁判要旨

　　对以微信抢红包形式进行网络赌博犯罪的行为，若具有较强的组织性、开放性、经营性，应认定开设赌场罪；若组织架构简单、封闭性强，则应认定赌博罪。

　　案情

　　2015年9月至11月，向勇（已判决）建立微信群，并纠集被告人谢检军、高垒、高尔樵、杨泽彬等人为代包手，以营利为目的，邀请他人加入，组织群内人员在微信群内采用抢红包的方式进行赌博。赌博规则前期为固定抽头，即上一轮抢到红包末位数最小（或末位数为特殊数字等）的人通过微信将赌资88元转账给代包手，代包手将其中的60元作为赌博红包再发到群里用于下一轮赌博，并依次循环，剩余款项3元归代包手、5元归群主、20元放入奖金池，用于奖励抢到特殊数字的人（如4个8、顺子、对子等）以及垫付逃包的费用，若奖金池中有剩余则群主会作为福利红包再发到群里。后期规则为浮动抽头，赌资变为138元，代包手仅发出100元作为下一轮赌博红包，剩余38元中3元归代包手，其余35元放入奖金池，用于奖励抢到特殊数字或者垫付逃包费用，奖金池中每天剩余奖金作为群主的抽头款。其中，被告人谢检军伙同向勇收取赌资数额累计613224元，抽头获利183844元；被告人高垒伙同向勇收取赌资数额累计212149元，抽头获利60849元；被告人高尔樵伙同向勇收取赌资数额累计197092元，抽头获利56710元；被告人杨泽彬伙同向勇收取赌资数额累计131907元，抽头获利37127元。

　　被告人杨泽彬的家属二审期间代为退赃34127元。

　　裁判

　　浙江省杭州市萧山区人民法院以开设赌场罪，分别判处谢检军有期徒刑三年零六个月，并处罚金25000元；判处高垒有期徒刑三年零三个月，并处罚金20000元；判处高尔樵有期徒刑三年零三个月，并处罚金15000元；判处杨泽彬有期徒刑三年，并处罚金10000元；并判令没收作案工具，继续追缴四被告人犯罪所得赃款。

　　一审宣判后，谢检军、高尔樵、杨泽彬不服，分别提起上诉。

　　杭州市中级人民法院经审理认为，本案开设赌场共同犯罪中，谢检军等四被告人均系代包手，作用相对较小，非法获利相对较少，均系从犯，依法对被告人谢检军从轻处罚，对被告人高尔樵、杨泽彬、高垒减轻处罚。被告人杨泽彬系自首，予以从轻处罚。被告人谢检军、高尔樵、高垒到案后如实供述犯罪事实，依法予以从轻处罚。四被告人案发后退赃，二审期间被告人杨泽彬的家属又代为退赃，均酌情从轻处罚。据此，依照相关法律规定，以开设赌场罪，二审改判谢检军有期徒刑三年，并处罚金25000元；高垒有期徒刑二年零六个月，并处罚金20000元；高尔樵有期徒刑二年零六个月，并处罚金15000元；杨泽彬有期徒刑一年零六个月，并处罚金10000元；维持原审其余部分判决。

　　评析

　　本案的争议焦点在于对谢检军等四被告人的定性。一种意见认为构成赌博罪，主要理由是微信群较封闭，且参赌人员需要他人邀请才能加入，从此角度看，微信群具有相对固定性，规模有限；另一种意见认为构成开设赌场罪。

　　笔者同意后一种意见。区分赌博罪和开设赌场罪的关键，在于赌博犯罪活动的组织性、开放性和经营性。

　　1.组织性：对赌场的管理、控制及赌场规模等

　　赌博场所规模较小，社会公众认知度窄。而开设赌场犯罪则具有较强的组织性。根据本案谢检军等四被告人及同案人员向勇的供述，涉案微信群为赌博活动制定了详细规则，包括拉人入群、分发奖金、抽头方式、为参赌人员垫资和收取群主抽头分成、保管抽头赃款、记账等等，群主和代包手的职责分工明确具体，管理严密，对于何时进行赌博、参与赌博人员等均在群主控制和支配范围内，微信群内有七八十人或上百人参与赌博，规模较大，显示出严密的组织性。

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