正达公司不当得利案代理词

尊敬的审判长、审判员：

河南国银律师事务所接受河南正达房地产评估测绘咨询有限公司（以下简称正达公司）的委托，指派我担任正达公司的代理人，参与永安财产保险股份有限公司河南分公司（以下简称永安公司）诉正达公司居间合同纠纷一案。本代理人依法行使职责，查看了相关的资料，访问了有关的知情人员，并参加了庭审调查，对本案争议的焦点有了比较全面的了解。根据法律的规定，现提出如下代理意见，请合议庭能予以切实的考虑。

一、永安公司起诉时已超出法定诉讼时效。

1、正达公司提供的居间服务和永安公司支付居间费用的时间都发生在2004年至2005年，正达公司作为居间人的合同义务是向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，居间人促成合同成立后，委托人支付完居间报酬后该居间合同就履行完毕。自2005年永安公司支付居间报酬就开始计算诉讼时效期间，依据《中华人民共和国民法通则》第135条、第137条关于诉讼时效规定，永安公司于2009年6月19日向法院起诉要求正达公司返还居间费用，已明显超过法律规定的二年保护民事权利的诉讼时效期，永安公司没有证据证明存在连续的诉讼时效中断和诉讼时效中止的法定情形。

2、至于后来部分投保人基于客观情况申请退保，这属于保险合同的双方当事人协商变更合同内容的情形，这与居间人无关，也不属于履行居间合同义务的范围，并不能导致居间合同纠纷双方当事人之间诉讼时效的中断。永安公司的诉讼请求超出法定的诉讼时效期间，一审法院认为未超出诉讼时效属于适用法律错误。

二、正达公司提供居间服务促成保险合同成立。

1、根据《合同法》的有关规定，当事人订立合同，采取要约、承诺方式。在保险合同的订立中，要约和承诺分别表现为投保与承保。投保是投保人提出保险要求，即保险合同的要约。承保是保险人在审核投保人的投保要求后，向投保人表示同意接受其投保的意思表示，即保险合同的承诺。经过投保人提出保险要求和保险人同意承保两个阶段后，保险合同成立。

2、根据保险法第13条的规定，投保人提出保险要求，经保险人同意承保，并就保险条款达成协议，保险合同成立。也就是说，保险合同的成立是指投保人与保险人就合同条款达成协议，经过了要约人的要约和被要约人的承诺，合同即告成立。在本案中通过正达公司的居间服务，671名投保人向永安公司签署了投保单，向永安公司支付了保险费，永安公司审核后同意承保向投保人出具了正式保单和发票，保险合同已经成立。

3、永安公司出具保险批单、扣除保险费，并且出具的保险批单上明确注明“因退保，保险合同即时终止”的字样。根据《保险法》第21条规定，在保险合同的有效期内，应当由保险人以附贴批单等形式变更保险合同的有关内容。很明显合同变更的前提必须是已经成立的合同，合同没有成立就不可能存在合同变更的情形。

4、如果保险合同没有成立就应当全部退回投保人保险费用，相反在本案中，永安公司扣除了投保人自保险合同成立到保险合同终止这一段时间的保险费（例如：投保人李凤莲2004年8月31日投保时缴纳的保费为660.02元，2005年7月15日解除保险合同时所推保费为425.05元），也证明永安公司对退保客户是采用变更合同内容来终止保险合同的。

5、保险法有具体条文来认定保险合同成立的标准，判断保险合同是否成立必须以保险法作为依据。《保险法》第13条规定投保人提出保险要求，经保险人同意承保，保险合同成立。因此在本案中该保险合同已经成立是不容质疑的。

三、正达公司促成保险合同成立，履行了居间人的合同义务，正达公司不应当退还佣金。

1、671名投保人通过正达公司提供的居间服务签署了投保单，并缴纳了保费，永安公司也出具了保单和发票，同时永安公司出具的保险批单显示投保客户与永安公司达成一致变更该保险合同的内容。根据合同法第424条规定，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立和同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。合同法第426条规定，居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。

2、根据合同法规定，居间人的义务是促成合同成立，并没有规定该合同必须是有效的合同。审查合同双方的主体资格、合同条款的内容是否合法、约定合同生效的时间或者生效的条件、合同双方的权利义务等这些应当属于保险合同双方当事人的责任及义务。永安公司要求居间人提供的居间服务必须促成合同成立并且属于被认定为有效的合同是故意曲解法律的规定。

四、正达公司提供居间服务促成的保险合同是有效的保险合同。

1、根据《合同法》44条的规定依法成立的合同，自成立时生效。《保险法》第13条规定依法成立的保险合同，自成立时生效。在本案中，投保人提出保险要求，经保险人同意承保，投保人缴纳保费，保险人出具保单和保费发票，保险合同成立并且生效。

2、该批保险合同只是作为第一受益人的贷款银行对保险标的不具有保险利益，但投保人对于保险标的具有保险利益。在保险合同条款中不具有法定无效的情形，也不具有约定的无效情形，保险合同自成立时生效。

3、根据《保险法》第21条的规定，在保险合同的有效期内，投保人和保险人经协商同意，可以变更保险合同的有关内容。变更保险合同的，应当有保险人在原保险单或者其他保险凭证上批注或者附贴批单，或者由投保人和保险人订立变更的书面协议。在本案中，永安公司对于投保人的退保申请通过附贴批单的形式对保险合同内容进行变更。如果保险合同不成立或者保险合同无效，永安公司却采用变更保险合同的方式终止保险合同，并扣除投保人的部分保险费，这明显自相矛盾。这充分说明保险公司采用变更保险合同的方式终止保险合同，却不承认保险合同已经成立并且生效。因此，正达公司提供居间服务促成的保险合同是有效的保险合同。

五、    永安公司不应当将商业风险转嫁由居间人承担。

正达公司认为，作为专业从事保险业务的永安公司在开展具体的保险业务之前，制定了完善的保险合同条款。对于在签订保险合同中存在的商业风险是明知的。投保单是投保人提出的保险要求，承保是保险人在审核投保人的投保要求后，向投保人表示同意接受其投保的意思表示，即保险合同的承诺。保险人收到投保人具体的投保请求应当审核作为保险标的的房屋的实际状况，然后作出是否承保的决定，但永安公司怠于审查保险合同是否能实际履行，在银行按揭贷款审批下来之前就对于投保人的投保要约作出承诺，收取保费，出具保单和发票，最终导致部分投保人退保的行为所导致的商业利润损失属于其从事保险业务的商业风险。如果该批保单不出保险事故，保险公司所获得的利润全部归于永安公司，永安公司不会向居间人多支付任何报酬。因为，正达公司在提供居间服务中间的报酬是固定的。

该批保单出了商业利润损失，永安公司要求正达公司退还佣金，属于不正当转移其商业风险的行为。作为居间人的正达公司，其主要义务是向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，没有义务也没有能力来审查和规避保险公司的商业风险。同时，正达公司也不是专业从事再保险业务的再保险公司。因此，永安公司不应当将商业风险转嫁由正达公司承担。

综上所述，正达公司与永安公司存在居间合同关系，正达公司提供的居间服务促成671名投保人与永安公司签订保险合同，该保险合同成立后并开始履行，正达公司已经完成了居间人的合同义务，有权利获得相应的居间报酬。永安公司的诉讼请求没有事实及法律依据，请求合议庭以事实为根据，维护正达公司的合法权益！

以上代理意见，请审判庭认真考虑并予以采纳！谢谢！

                      代理人：河南国银律师事务所朱 军律师

                                   二0一一年三月十日