当前疫情下“假口罩”类案件常见问题解析(2)

2020-02-04 10:44来源：正义网浏览：次手机版

　　非法经营行为入罪,要该行为违反《医疗器械监督管理条例》,根据行政许可法等相关法律规定,需要取得行政许可才能经营的物品,属于刑法第225条规定的“其他限制买卖的物品”。但是,第一,《医疗器械监督管理条例》第63条第1款对“生产、经营未取得医疗器械注册证的第二类、第三类医疗器械的”处罚标准,情节严重的,也仅为五年内不受理相关责任人及企业提出的医疗器械许可申请,并无“构成犯罪的,依法追究刑事责任”的表述。第二,没有相关司法解释明确未经许可经营第二类医疗器械属于非法经营罪。第三,医疗器械非常广泛,甚至避孕套都属二类医疗器械,类似认定可能超出社会一般人的认知。基于此,对未取得许可经营第二类医疗器械是否属于非法经营罪争议较大。笔者建议,按照《疫情解释》第6条的思路论证:即,违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定,哄抬物价、牟取暴利,严重扰乱市场秩序,违法所得数额较大或者有其他严重情节的,依照刑法第225条第4项的规定,以非法经营罪定罪,依法从重处罚。但该罪的入罪应充分考虑市场经济背景下,因供需关系导致的价格浮动。对此类犯罪的定罪要逐案研究,一案一定,不枉不纵。不能轻易把属于市场行为的价格调整视为非法经营,也不能纵容个别奸商破坏当前防灾大局。
　　关于“假口罩”的认定问题
　　“三无产品”是否等同于不合格产品?“三无产品”指无生产日期、无质量合格证(或生产许可证)以及无生产者名称的产品,或无生产厂名,无生产厂址,无生产卫生许可证编码的产品。现在,多地市场监管部门查获的“三无产品”口罩案件都直接移送给公安机关,认为属于当然的不合格产品。对此问题,应当坚持实质判断。
　　首先,“三无产品”并非当然的不合格产品。根据“两高”《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第4款规定,刑法第140条规定的不合格产品,是指不符合产品质量法第26条第2款规定的质量要求的产品。而产品质量法第26条第2款有3项规定,分别是“不存在危及人身、财产安全的不合理的危险,有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的,应当符合该标准”;“具备产品应当具备的使用性能,但是,对产品存在使用性能的瑕疵作出说明的除外”;“符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准,符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况”。上述列举的情形非常清楚,无法涵盖三无产品的情形。“三无产品”只能对应产品质量法第27条关于标识要求的规定。因此,直接将三无产品认定为不合格产品与刑法、产品质量法及相关司法解释对不合格产品的要求不符;二是产品质量法规定对不符合该法第26条第2款的,可以依法追究刑事责任,但对产品标识不符合该法第27条规定的,只能行政处罚。因此,直接以此对其刑事处罚,于法无据。
　　其次,“三无产品”是否合格需要通过鉴定判断。根据“两高”《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第5款规定,对是否为不合格产品难以确定的,“应当委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。”因此,“三无产品”应经产品质量检测部门检测,实质上判断有无产品质量问题,才能考虑是否构成销售伪劣产品罪或其他罪名。
　　假口罩鉴定标准依据是什么?医用口罩的标准较多,其中,国家标准和行业标准最为重要。GB19083-2010《医用防护口罩技术要求》由原国家质检总局、国家标准化管理委员会公布,于2011年8月1日实施。该标准规定了医用防护口罩的技术要求、试验方法、标志与使用说明及包装、运输和贮存,适用于医疗工作环境下,过滤空气中的颗粒物,阻隔飞沫、血液、体液、分泌物等的自吸过滤式医用防护口罩。该标准的4.10为推荐性,其余为强制性。YY0469-2004《医用外科口罩技术要求》由国家药品食品监督管理局发布,为医药行业标准,于2005年1月1日实施。该标准规定了医用外科口罩的技术要求、试验方法、标志与使用说明及包装、运输和贮存。该标准规定口罩的细菌过滤效率应不小于95%。GB是国家标准,YY是国家医药行业标准。不符合上述标准的,结合专业人士证言,可认定为不具有防护、救治功能。

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