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民法典各分编(草案)述评之七:认真对待＂隔代探望权＂

2019-12-18 12:10来源：正义网-检察日报浏览：次手机版

　　10月22日,全国人大常委会对民法典婚姻家庭编草案进行第三次审议,删除了一审稿和二审稿中增设的“隔代探望权”条款,引发法律界人士和社会公众的热议。宪法和法律委员会经研究认为,“鉴于目前各方面对此尚未达成共识,可以考虑暂不在民法典中规定祖父母、外祖父母进行隔代探望,如与直接抚养子女的一方不能协商一致,可以通过诉讼由人民法院根据具体情况加以解决。”可见,草案删除“隔代探望权”条款并不意味着反对该制度,而是认为对该规则褒贬不一难以达成共识,最终如何取舍仍有研究余地。
　　婚姻法第38条规定,“离婚后,不直接抚养子女的父或母,有探望子女的权利,另一方有协助的义务。”该规定赋予不直接抚养子女的父或母探视其子女并与之团聚的身份权,既是亲权效力的体现,也有利于消弭家庭解体对未成年子女成长的不利影响。而祖父母与外祖父母是否享有隔代探望权,法律并无明确规定,实践中争议也较大。
　　在司法实践经验基础上,婚姻家庭编草案一审稿肯定了祖父母、外祖父母的隔代探望权。因为祖孙之间的血缘联系和情感交流,符合我国传统家庭伦理和社会道德观念,对滋润老人情感世界和促进孩子健康成长都有益处,彰显法律的人文关怀。然而,无限制的隔代探望,也可能过度侵扰直接抚养子女一方的家庭生活。例如在我国首例发生于江西的隔代探望权纠纷中,直接抚养子女的母亲彭某再婚后,祖父母经常未经同意径直前往探望,多次发生冲突,给彭某家庭生活造成严重影响,法院判决祖父母未经同意不得擅自探望。基于此,二审稿将隔代探望的适用范围限缩至“尽了抚养义务或者孙子女、外孙子女的父母一方死亡的”情形,体现对实际参与抚养或丧子(女)老人的特别关怀。但探望权不应变成实际抚养孙辈的回报或者对老人丧子(女)的精神补偿,亲属关系与血缘联系本身才是探望权正当性的基础。
　　此外,保护未成年人利益难以成为限制探望权主体的正当理由,而且还可能成为直接抚养子女一方恶意阻止(外)祖父母探望的借口。实践中,父母容易将自己拒绝探望的意愿强加于未成年子女身上,实质剥夺了孩子与祖辈情感交流的身份权益。法律更倾向于推定,祖孙之间适当的见面交流有利于双方精神利益的满足,而仅在“例外”情形下才不利于未成年人的身心健康。因此,真正需要讨论的可能不应该是祖辈是否有权探望,而是探望时间、频率和方式等,而这些可以通过当事人协议或法院判决把关,最大限度维护未成年子女利益。如果隔代探望确实达到“不利于子女身心健康”的程度,可以例外由法院依法中止(而非剥夺)探望。
　　因此,婚姻家庭编三审稿删除二审稿中关于隔代探望权的规定有其积极意义,避免了通过限定主体范围来实现利益平衡的倾向。不过,“通过诉讼由人民法院根据具体情况加以解决”虽然给老人主张探望的合理诉求提供了途径,但这种方式仍有其局限性。民法典未对隔代探望权作明确规定,可能不能成为否定隔代探望权的依据,但却可能成为老人“原则上”不享有该权利的理由。在现行婚姻法未涉及隔代探望权的立法模式下,更有力的解释倾向于探望权主体原则上不包括(外)祖父母。在民法典维持现状对此问题回避的背景下,若当事人难以达成一致时,恐怕老人只有通过诉讼途径才能例外争取到探望权利。而且法院不仅可以决定探望方式,还享有判决是否可以探望的自由裁量权。这些都是民法典编纂中不得不考虑的问题。
　　(作者系北京化工大学文法学院副教授)（责任编辑：刘晓方）

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