江苏赣榆“三伏贴”伤童事件追踪：给亲戚朋友贴药贴算不算非法行(2)

2019-08-09 14:21来源：中国青年报浏览：次手机版

　　散伙后，考取了乡村医生执业证书的王聪，因没有别的手艺，选择在家行医。通过此前在卫生室积累的进药渠道，他直接与一些医药代理联系。“在农村，基层医生在家里行医是个普遍现象。”王聪说。
　　2017年，他在家里给患者看病，并卖感冒药，“卖药就几十块钱，被罚款3000元。”王聪说，前两次“非法行医”都是如此，在家给上门的患者打针输液和卖药，当时都被处罚了。
　　按照刑法中“非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医即判非法行医罪”，王聪前3次“非法行医”为何没有入刑？
　　张红升解释，王聪2017年第三次非法行医赶上了2016年有关司法解释的修订，因此只面临行政罚款，而没有入刑。
　　如今，当了40多年医生的王聪实在不敢想象，这次“意外事故”被认定为第四次非法行医，甚至可能会被判刑。不堪精神压力的王聪因肾癌复发，被家人送进医院。
　　据刑法规定，非法行医罪是指未取得医生执业资格的人擅自从事医疗活动，情节严重的行为。“非法行医一般指行政违法，非法行医罪是刑事违法。”张红升说。
　　“此案涉及行政法和刑法的衔接。如果不构成非法行医罪，王聪将面临行政处罚。如果构成非法行医罪，那么管理权就会移交给公安机关。”李常华称，王聪可对判定结果进行陈述、申辩、听证、复议和诉讼。
　　“非法行医”离“非法行医罪”有多远？
　　让王聪想不通的是，这起“意外事故”中，他的贴敷行为是否算“行医”“诊疗”。赣榆区对其涉嫌非法行医的判定理由是，他未取得《医疗机构执业许可证》，前提是否将他当成医生？“我的角色不是医生，只是一个想给孩子谋福利的老人”。
　　张红升认为，行政法上的证明要求比刑法上要低，王聪的行为确实涉嫌行政法意义上的非法行医，但是否涉嫌刑法意义上的非法行医罪，有待讨论。
　　对于是否涉嫌非法行医罪，有几个关键因素值得关注。比如，非法行医罪是职业犯，当事人的行为是否具备职业性、反复持续性，是否属于偶然性质的好意施惠于他人有待考察。再比如，孩子贴“三伏贴”后灼伤程度是否属非法行医罪的“情节严重”或“严重损害就诊人身体健康”尚需认定。
　　2008年，最高人民法院出台了《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），在认定非法行医罪的主体上，个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构即属于非法行医。而在2016年修订版的《解释》中，删除了这一规定。
　　张红升称，这意味着医生未经许可而开办医疗机构，不能再以非法行医罪追究其刑事责任，不过仍可能因构成行政违法而面临处罚。
　　另外，《医疗机构管理条例实施细则》中规定，“诊疗行为”是以疾病为对象。张红升解释，本案中，当事人出于一种“未病先治”的预防理念，给本没有疾病的孩子贴敷“三伏贴”，也没对小孩作出疾病诊断和治疗，那么他的行为是不是“医疗活动”“医疗行为”也需考量。
　　张红升说，现代医疗行为的多样性，远超过执业医师法对医师执业活动的规定。执法中常根据“诊疗活动”“医疗美容”的解释，来认定是否属于非法行医，这也可能缩小了非法行医的范围。
　　他表示，“行医”与“非法行医”都不是一个准确的法律概念，所以对于“非法行医”的判断会有争议。“非法行医的行为认定与法律适用，对非法行医的依法处理至关重要”。
　　张红升举例说，疾病诊断、疾病治疗、医疗美容等虽无诊疗目的，但属公认的医学手术、医学检查或医学预防，如断骨增高、变性手术、胎儿性别鉴定、输注血液制品、预防接种等行为，也应判定为“行医”。而生活中的测量血压、体温，疾病咨询等不宜认定为“行医”。为此，他建议具体认定还需结合个案，以及执法实务，再作决定。（记者李超实习生程蓉）（责任编辑：刘晓方）

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