对首例淘宝刷单入刑案的解释学浅探(2)

    笔者还认为，“禁止类推”是刑法界众人皆知的禁区，没有人会堂而皇之触碰雷区。然而，由于扩张解释与类推解释界限的主观性、模糊性、角度性[1]，一些“聪明”的司法者往往将以类推方式所得到的解释结论冠以扩张解释之名，以求获得正当性、合法性以及司法主流的认可。这样，在需要维护某种法益时，只要侵犯法益的行为与法律规定的行为实质上相似，都能被纳入刑法规制，而置罪刑法定于不顾，这种倾向无疑是危险的，是对法治原则的动摇。

    刑法既是惩罚书也是保护书，笔者不同意刷单案中具有争议的扩张解释，因为它有类推之嫌。社会秩序无疑需坚守，但如果司法机关只把维持治安的必要性作为基准，眼中只看到危害性而将法律作超限甚至类推解释的话，无疑会发生无穷尽的侵犯国民行动自由的危险，我们必须对此保持足够的清醒和警惕[2]。

     注：

    [1] 比如“放飞笼中鸟案构成故意毁坏财物罪”，有人认为故意毁财包括财物功效的丧失，故属于扩张解释，有人认为鸟虽被放飞但仍在世上，不成就毁坏，故是类推解释。再比如，电力是否属于盗窃罪中的财物，在日本认为不是类推，在德国认为是类推。这些例子说明，类推解释与扩张解释并没有泾渭分明的界限，结论不同有时往往由于看问题的角度不同。

    [2] 刷单案还有其他许多问题，比如因果关系的混乱（刷单者行为与损害是否有因果关系）、法益保护的错位（刷单的行为是违反经济秩序行为，而破坏生产经营是毁财类犯罪）、市场责任的转嫁（淘宝作为第三方平台以此盈利，具有监管责任，而一旦司法介入，淘宝的责任大幅降低，是否合适）、行民责任与刑事责任的断层（对本案刷单行为为何不处以民事、行政责任，而必须入刑？），囿于本文主题和篇幅不进行论述，有机会另行文探讨。（责任编辑：韩佳欣）