专家解密跨境追赃：面临证据认定难题

     
 

    对话动机

    自今年7月全国公安机关开展“猎狐2014”专项行动，至今年11月APEC北京会议、G20布里斯班峰会，追逃追赃成为社会关注的热点话题。通过高效的行动、务实的合作，已经有一批逃往境外的犯罪嫌疑人落网。然而，不管是一般的经济犯罪还是贪腐犯罪，目前追赃难于追人，已经成为一个突出的问题。境外追赃存在哪些难题，应该如何突破这些难题？《法制日报》记者就这些问题与权威专家展开对话。

    对话人：

    北京师范大学刑事法律科学研究院国际刑法研究所所长 　黄风

 《法制日报》记者 　余飞

    追赃程序多依国际公约

    记者：今年7月，公安部部署全国公安机关展开“猎狐2014”专项行动。当时，公安部提出的目标是“追逃追赃”。公安部11月17日发布的消息显示，自“猎狐2014”专项行动开展以来，已有288名在逃境外经济犯罪嫌疑人归案。然而，到目前为止鲜有成功追赃的案例。因为缺乏成功追赃的案例，所以公众对追赃这项重要工作知之甚少。您能介绍一些境外追赃的具体工作程序吗？

    黄风：跨境追赃是国际合作的一项重要内容，因为各国有不同的法律制度，所以跨境追赃主要遵循国际公约中的一些原则。如对贪腐犯罪的追赃，主要依据《联合国反腐败公约》中的机制。

    《联合国反腐败公约》的第五章就是资产的追回，其中关于直接追回财产的措施包括：“各缔约国均应当根据本国法律采取必要的措施，允许另一缔约国在本国法院提起民事诉讼，以确立对通过实施根据本公约确立的犯罪而获得的财产的产权或者所有权；采取必要的措施，允许本国法院命令实施了根据本公约确立的犯罪的人向受到这种犯罪损害的另一缔约国支付补偿或者损害赔偿；采取必要的措施，允许本国法院或者主管机关在必须就没收作出决定时，承认另一缔约国对通过实施根据本公约确立的犯罪而获得的财产所主张的合法所有权。”

    此外，公约还明确了“通过没收事宜的国际合作追回资产的机制”、“没收事宜的国际合作”等内容。

    记者：有人在分析追赃问题时认为，一般经济犯罪的追赃与贪腐犯罪的追赃有不同之处，处置程序也会不同。

    黄风：其实不然，不管是一般经济犯罪的追赃还是贪腐犯罪的追赃，本质都是对物的处理，实质是一样的。也就是说，不管涉及什么罪名，追赃的程序都是一样的。

    跨境追赃面临两大难题

    记者：我国已经是《联合国反腐败公约》、《联合国打击跨国有组织犯罪公约》等国际公约的成员国，如您刚才所说，相关国际公约已经对跨境追赃工作有了非常明确的规定，为何我国的跨境追赃工作仍然存在困难？

    黄风：我国的跨境追赃工作存在困难，主要有两方面原因。

    第一个原因在于对违法所得的证据认定存在难点。一些不法分子向境外转移非法资产通常采用洗钱的手段。如利用签订虚假商贸合同、借贷合同或者在境外注册空壳公司等方式掩盖巨额资金的划转、取得或使用，通过地下钱庄转移资金，采用大额提现和多账户资金跳转的方式等。不法分子洗钱后，办案机关很难查明哪些属于非法所得，很难向其他国家证明资产的非法性。

    第二个原因在于没收裁决的认可问题。我国刑法对于犯罪分子的违法所得，采用“没收个人全部财产刑”。然而，有些国家对个人财产权有不同的规定，这些国家的法律在冻结、扣押和没收自然人或法人资产问题上都有自己的条件、程序及证据标准，而现有的国际条约均强调有关国际合作须在资产流入国“法律允许的范围内”进行。

    记者：也有观点认为，境外追赃之所以难，还有一个原因在于各国都欢迎资金流入，而且稳定地留在其境内，自然不愿意到手的钱再流回去。另外，在处置赃款时，国与国之间还存在对赃款的分成一说。

    黄风：这也是一方面原因。赃款涉及巨大经济利益，在全球经济不景气的大背景下，不论哪个国家都不愿意将已经流入的资产再退回去。

    至于分成，应该说，分享是国际惯例。因为对赃款的处置存在法律冲突。举例说，不法分子在我国作案，有不法所得，我国是受害国，不法所得理应归我所有。不法分子潜逃境外，如果我们采取境外追诉的办法，由其他国家对外逃犯罪嫌疑人立案侦查并作出刑事判决，对方国自然将违法所得纳入他的诉讼程序中，认为违法所得归他所有。在这种情况下，就会出现对赃款的分享。

    完善反洗钱和没收制度

   记者：目前，我国与38个国家签署了引渡条约，与51个国家签订了刑事司法协助类条约，与93个国家签署了检务合作协议或谅解备忘录，与189个国家建立了警务合作关系，初步构建了追逃追赃的国际合作网络。另外，今年APEC北京会议通过的《北京反腐败宣言》、G20布里斯班峰会通过的反腐行动计划，这些都给我国的跨境追逃追赃工作奠定了基础。从实际工作来看，追逃已经取得很大成绩，我们下一步应该如何在追赃上有所突破？

    黄风：解决追赃难，主要应该从两方面入手，一是加强反洗钱调查，二是建立统一的没收制度。

    之前已经提到，因为不法分子的种种洗钱行为，对违法所得的证据认定还存在困难。解决这个问题，需要进一步强化我国的反洗钱立法和监管。在我国刑法和司法实践中，洗钱罪通常仅限定于“协助”上游犯罪人掩盖或者转移犯罪收益的行为。例如，如果贪污受贿者自行通过洗钱向外国转移财产，这种“自洗钱”是不被单独定罪的，只被作为贪污受贿罪的情节在量刑时予以考虑。“自洗钱不入罪”的做法不利于对洗钱行为的调查、打击。因此要改变目前司法实践中“自洗钱不入罪”的做法，加大对“自洗钱”行为的调查和打击力度，使我国能借助反洗钱国际合作追缴被转移到境外的资产。在反洗钱监管方面，应尽快创造条件将房地产商、律师事务所、会计师事务所、拍卖行等特定非金融机构纳入到反洗钱义务人的行列。

    记者：关于统一的没收制度，新刑诉法中增加了特别没收程序的条款，而且这一条款已经在实践中开始运作。如江西省鄱阳县财政局经济建设股原股长李华波案，李华波将2953万元贪污所得转至新加坡，他本人也潜逃新加坡，今年8月，江西省上饶市检察机关向上饶市中级人民法院申请没收李华波的涉案财产和违法所得。另外，前几天，湖北省也启动了首例没收外逃贪官违法所得案。“特别没收程序”对建立统一没收制度是否也有积极影响？

    黄风：充分利用新刑事诉讼法引入的“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”，加强对外逃犯罪嫌疑人涉案资产的调查和追缴，是一个重要方法。不过，这一规定还需进一步细化，以便于操作。

   另外一方面，应尽快改革财产刑制度，将没收财产的范围严格与违法所得数额挂钩，尽量在审判中用罚金刑取代“没收个人全部财产”。

    建立统一没收制度之外，还有一个重要问题，就是尽快通过“相互承认和执行没收令制度”。

    “相互承认和执行没收令制度”，是国际上关于追赃的一项较为成熟的制度，也是《联合国反腐败公约》明确规定各成员国需要建立的一项国际追赃法律制度。如果有了这一制度，只要在能够证明相关资产是非法所得的情况下，一国司法机关就可以签发没收令，并请求其他国家协助执行。

    此前，我国曾讨论过“相互承认和执行没收令制度”及相关立法，但由于涉及诸多部门，使得这一制度至今还未建立。如果确立这项制度，并通过相关立法，可以给跨境追赃奠定互惠互利的坚实基础，并使之常态化和法治化。