广告法20年来首次修订面临博弈 现行法律处罚力度过弱

本网讯  刚刚结束的十二届全国人大常委会第十次会议分组审议了广告法修订草案(以下简称草案)。这部1994年颁布的法律迎来20年来的第一次修订。

“广告对百姓生活的影响广泛而深远。对广告市场存在的问题，社会各界反应十分强烈，全国人大代表和政协委员每年都提出与广告相关的议案、建议和提案。”首都经贸大学广告研究所所长、中国广告学术委员会常委杨同庆说，现行广告法存在法律空白点多、条款操作性不强、监管手段和法律责任规定欠缺、处罚力度过弱等缺陷，必须尽快修订。

能否全面禁止烟草广告

此次审议中，方新委员特意带来了世卫组织烟草控制框架公约的英文版和中文版。

在她看来，中文版的公约与英文版是有差别的，主要体现在两个词语上。英文版公约对烟草广告促销和赞助是“全面”禁止，但中文版在翻译时，“广泛”替代了“全面”。

“既然我们签订了国际公约，还是应该遵守和执行。烟草广告后面有一个很长的利益链，但是再大的利益和人民的健康、尤其是与青少年的健康成长相比，还是应以后者为重。”在审议中，方新建议，要在广告法中明确写上“全面禁止烟草广告”。

针对烟草广告，严以新委员一口气提了4个问题：为什么不全面禁止？在什么场合下允许做广告？立法是怎么考虑的？为什么要征求烟草专卖局的意见？

在草案中，第二十条列出了禁止烟草广告刊发途径，广播、电视、电影、报纸、期刊、图书、音像制品、电子出版物、移动通信网络、互联网都包含其中；各类等候室、影剧院、会议厅堂、体育比赛场馆、图书馆、文化馆、博物馆、公园等公共场所，医院和学校建筑控制地带、公共交通工具也都被列为禁止烟草广告出现的区域。

不仅如此，该草案还规定，禁止设置户外烟草广告。但矛盾的是，草案中的第二十一条却列出了发布烟草、酒类广告应当符合的要求。

“草案第二十条和第二十一条，一个是禁止，一个是规定怎么做，立法的时候是怎么考虑的？”严以新在现场发问，到底在什么场合下允许出现烟草广告？烟草对人民的身体健康危害那么大，他表示自己支持“全面禁止”。

刘政奎委员的建议更加彻底，他建议，草案第二十条应该明确写上，“全面禁止所有的烟草广告、促销和赞助”，而不应该采取列举的方法，给烟草广告留下空间。相应的，第二十一条中关于烟草广告的内容应全部删去，因为有了第二十条全面禁止的规定，就不存在需要审批的例外情况。

其实，有关烟草广告的禁与放，多年来一直存在各方博弈。2005年全国人大常委会批准的烟草控制框架公约已明确“广泛禁止所有的烟草广告、促销和赞助”，2012年8部委联合发布的中国烟草控制规划中也已明确要求“禁止烟草广告、促销和赞助”。但在广告法中，并无全面禁止的法条。

冯长根委员是连任三届的全国人大代表，他介绍说，这十几年中，行政部门对人大代表反复呼吁的全面禁烟立法始终无动于衷。在他看来，核心问题是工商行政部门、税收部门和烟草总公司的工作人员需要转变思想。只要把限制烟草销售量作为目标，全面禁烟立法就不会有这么多的困难。

中国广告协会法律咨询委员会在回复记者的采访邮件中表示，“吸烟危害健康”已是全世界的共识。广告的目的是推销商品和服务。禁止烟草广告有利于营造禁烟氛围，减少烟草消费，降低烟草对健康的危害。《世界卫生组织烟草控制框架公约》要求广泛禁止烟草广告，我国作为缔约方应当予以遵守。
       

“广告荐证者”被写入草案

在广告界有这样一个群体，他们未必使用过某种商品，却在广告中向人们推荐，未必接受过某种服务，却通过广告向人们细说这种服务的好。

这个群体包含了明星、公众人物，随之而来的问题是，名人明星代言的产品造成消费者利益受损后，代言人是否需要负责？

此次广告法修订草案试图给这群人确立规范。“广告荐证者”作为一个此前从未出现过的新概念被写入草案。

中国广告协会法律咨询委员会对这个角色的定义是，在广告中对商品、服务进行推荐或者证明的自然人、法人或者其他组织，包括在广告中为品牌代言的明星、推荐商品的专家、证明商品功效的中介机构等。

按照该委员会的说法，“广告荐证者”以其知名度、声誉或者专业资格对商品、服务进行推荐或者证明，提升了广告的认知度和可信度，也有可能在虚假广告欺骗、误导消费者的过程中起到推波助澜的效果。如果“广告荐证者”明知或者应知广告虚假，其推荐、证明行为应当是不被允许的。所以，有必要在广告法修订过程中明确“广告荐证者”的法律地位，设置并完善“广告荐证者”法律规范。

这个概念的雏形是2009年颁布的《食品安全法》第五十五条。该条款规定，“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任”。

今年2月21日公布的广告法修订草案(征求意见稿)中，“广告荐证者”的概念首次出现。

在杨同庆看来，公众人物以“亲身体验”的方式发布广告，实际上对所宣传的产品或服务向社会公众提供品质保证，必然要求其亲自使用过该商品或者接受过该服务才有话语权。

此次广告法修订草案，正是基于这个逻辑对“广告荐证者”作出了限制：广告荐证者不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作证明。可广告实践中，能做到这一点的人微乎其微。

杨同庆告诉记者，社会公众人物代言商业广告存在大量不规范现象。有些公众人物见钱眼开，丧失了“诚实”这一最基本的道德要求，脱离了实事求是这一基本原则，为自己根本没有使用过的商品作宣传，甚至是“现身说法”：自己根本没吃过的保健品却夸奖其效果好极了，自己本来没有某种病却说吃某药给治好了，公然说假话。

10年前，北京市消费者协会、中国青年报、中央电视台等都曾就这个问题进行过公开探讨，向社会名人和明星发出“拒绝虚假广告”的倡议。

“公众人物即使使用过该商品，也不能采取前后对比的方式进行宣传。在美国，形象代言人广告必须‘证言广告’和‘明示担保’，意思就是说明星们必须是其所代言广告的直接受益者和使用者，否则就会被重罚。”杨同庆说。

在任茂东委员看来，“广告荐证者”概念的出现是此次广告法修订的一大亮点。既然是荐证者，他们就应当对所推荐、证明的商品和服务的质量负责，而不能只拿钱，不承担责任。

不过，草案的相关规定让任茂东有些担忧。在他看来，根据草案规定，追究“广告荐证者”法律责任的前提是其“明知或者应知广告虚假仍在广告中对商品、服务作推荐、证明的”。也就是说，荐证者只要不知道广告虚假，就不用承担法律责任，因此不用主动去了解所推荐、证明的商品和服务。

“这种法律责任追究机制实际上形同虚设。”任茂东建议在草案中增加规定，即如果消费者认为荐证者的广告虚假、所荐证的商品或者服务存在瑕疵，侵犯其合法权益进而提起诉讼或者向行政机关投诉的，那么荐证者应当拿出他了解他所荐证的商品或者服务的证据来，如果拿不出证据，就要承担法律责任。
     

虚假广告怎么治

广告领域另一个不得不说的老大难问题是虚假广告的屡禁不止。以保健品为例，国家食品药品监管总局对2012年全年和2013年1月至3月期间全国118个省级电视频道、171个地市级电视频道和101份报刊进行监测，结果显示，保健食品广告90%以上属于虚假违法广告。

中国广告协会法律咨询委员会表示，虚假广告的表现形式包括广告宣称的性能、产地、成分、价格等信息与实际情况不符；使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果；虚构使用商品或者接受服务的效果等。

在现行广告法中，仅仅规定广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。在修订草案中，虚假广告得到具体界定。

在8月30日的审议中，虚假广告也是委员们重点讨论的内容。在委员们看来，虚假广告对消费者造成的伤害非常大，而工商行政部门监管不足，很难查处，需要从法律上加以解决。

综合看来，委员们提出的解决思路是加大处罚力度，建立举报奖励制度。

李景田委员表示，在我国的广告监管中，尽管行政机关有主动执法权，但由于人力、物力受限，实际上监管力度不足。应建立对虚假广告等违反广告法行为的举报奖励制度，鼓励广大消费者举报。

李景田的建议得到多位委员的认同。刘政奎委员提议应该在法律责任中明确：由举报人举报查处的案件，罚款的20%奖励给举报人。这样才能发动消费者参与到对虚假广告的查处中。

在惩罚层面，现行广告法规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传的，由广告监督管理机关责令广告主停止发布、并以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响，并处广告费用1倍以上5倍以下的罚款。

修订草案将惩罚标准提高为广告费用3倍以上5倍以下的罚款，广告费用无法计算的，处20万元以上100万元以下的罚款；两年内有3次以上违法行为的，并处广告费用5倍以上10倍以下的罚款，依法停止其广告业务，直至吊销营业执照；广告费用无法计算的，处100万元以上200万元以下的罚款。

但在委员们看来，惩罚标准依然需要提高。全国人大代表汪耳琪就表示，惩罚标准可以保留下限，但要取消上限，这样才能有效遏制虚假、违法广告的发生。

白志健委员则表示，相对于违法行为所获得的经济利益，广告费是微乎其微的。要体现法律的威慑力，应该将“广告费用”修改为“违法所得”。

“在国际上，我国是专门制定《广告法》的少数几个国家之一。”杨同庆说，社会在发展，科技在创新，消费者维权意识在提高，广告的力量越来越强大，20年过去了，亟须新的广告法出台。本报记者李松涛 王亦君