合同正文审查要点之审违约条款及法律效力

　　1.违约条款的设置，包括构成违约的条件、不构成违约的除外条件、承担违约责任的方式等。

　　2.审核违约责任时，需要注意：

　　(1)可能发生的法律风险、非法律风险是否预测全面;

　　非法律风险，包含经营风险、市场风险、金融风险(含汇率风险)、政策风险、政治风险、自然灾害风险。

　　可以让当事人提供一些假设可能发生的情况，当事人提供的信息将有助于我们发现一些我们可能没有考虑到的问题。

　　(2)违约责任是否一一对应可能发生的风险情形;

　　(3)违约责任形式是否具有可操作性、易实施;

　　(4)违约责任是否足以挽回我方经济等损失。

　　3.违约责任的承担形式：违约责任有五种基本形式，即继续履行、采取补救措施、赔偿损失、支付违约金、适用定金罚则。

　　(十六)审“不可抗力、免责条款”

　　审核不可抗力、免责条款是否范围适当、公平。注意，不宜将政府行为列为“不可抗力”。

　　(十七)审“责任限制”

　　合同中，可以对责任进行限制，例如对违约或损害赔偿总额的限制等。

　　(十八)审“效力”

　　1.合同效力所附带的期限和条件是否适当;

　　2.合同中引用的法律法规或技术规范是否部分或全文失效;

　　3.审核合同是否约定当合同全部或合同部分内容的法律效力存在问题时，其它条款是否失效或保持有效;

　　4.是否涉嫌存在企业间借贷、垄断、不正当竞争或变相商业贿赂等，是否会因违反银行、证券、信托等的特殊监管政策而无效;

　　5.结合上述内容，审核合同整体上能否保证其有效性。

　　另外，合同的条款不一定全部都要有效，有时对方提供的合同部分条款或修改的部分条款无效，只要对我方利益不产生影响，可以不必理会无效条款、无法执行的条款。

　　(十九)审“合同解释”

　　对于涉外合同或者存在多个补充协议的合同，应当设置合同解释条款：一是设定当合同条款相冲突时以何种语言的文本为准;二是设定不同文本的效力顺序。

　　(二十)审“涉外”

　　涉外合同往往涉及一些特殊的法律问题，需要结合《民法通则》、《民事诉讼法》、《涉外民事关系法律适用法》等相关法律法规、司法解释进行审核。

　　1.外国人的资格审查。

　　对方当事人若是外国的企业、组织的，对其主体资格的审查应该慎重，审查内容宜包括：(1)该企业或组织是否合法存在;(2)企业是有限公司还是无限公司，是否具备法人资格;(3)准确的法定名称、地址、法定代表人(负责人)姓名、国籍以及注册地。

　　2.税收问题

　　在我国境内没有设立机构的外国企业，从我国境内取得股权转让收益、股息、利息、租金、特许权使用费等项所得，应缴纳外国企业预提所得税。此类税款由外国企业负担，由我国境内支付单位在向境外汇出款项时代扣代缴。因此，建议代扣代缴写入合同，否则容易引起冲突。

　　(二十一)审“争议解决方式、费用及争议管辖地”

　　1.纠纷解决方式是否明确，关于诉讼或仲裁管辖是否无效;一般宜约定由法院管辖，并且是由我方所在地法院管辖(特别是对于外地人、外地公司)。

　　2.一般约定败诉方承担对方为实现债权而支出的合理费用，如律师费及调查取证等费用;

　　3.一般约定交易强势方所在地人民法院为争议管辖机构，或者不约定。