对商业秘密法律保护若干问题的再认识

　　由于商业秘密组含着巨大的经济价值，使得它日益成为不正当竞争行为所侵害的对象。据有关报刊报道，近几年全国法院受理的涉及侵害商业秘密的侵权案件每年以 150%的速度增长。这一异乎寻常的增长速度提醒人们，保护商业秘密任重道远。然而，对商业秘密的法律保护理论以及有关法律规定却不甚适应商业秘密法律保护的实际需要，对此，有必要作进一步的研究与认识。

　　一、商业秘密受法律保护的根据

　　早在18世纪，体现于判例中的依据信托关系产生的对商业秘密的保护就表明，违反格守信用的义务是当事人承担法律责任的依据。迄今为止，“诚实信用人原则一直是对商业秘密提供法律保护的基础。例如，关贸总协定乌拉圭回合谈判达成的《知识产权分协议》(TRIPS)对”未公开的信息气商业秘密)所提供的保护即是基于“诚实商业行为，的观念。该协议规定：自然人或法人应有可能防止他人在未经其同意的情况下，以非诚实商业活动的方式—破坏合同，违背信义和诱导违背信义以及通过第三方来获取非公开的信息—透露，获得或使用合法地处于其控制之下的信息。由此可见，对商业秘密提供法律保护的法理依据不同于知识产权领域中的其他保护对象。对于后者，在其上都可以创设相应的权利。作为一种支配权利，权利人按照法律规定在一定的时空范围内对其财产享有独占权，非经其许可，任何人都不得利用该项财产。

　　当前，在我国知识产权学界，有一种“技术秘密权”或“商业秘密权”理论，提出知识产权应包括商业秘密权。这一理论的初衷自然是为了更好地保护商业秘密。不过，从关贸总协定乌拉圭回合的知识产权谈判所反映的情况来看，一些发展中国家曾坚持不应将商业秘密作为知识产权予以保护。〔1〕由此，最后达成的《知识产权分协议》回避了就商业秘密是否成立知识产权这一问题。本文认为，从权利的本质与商业秘密的属性以及我国现行法律的有关规定来考察，商业秘密所有人就其商业秘密所享有的不是权利而是利益。

　　首先，从“权利”的实质来看，它是法律赋予主体的为了满足自己的利益而采取的，由其他人的法律义务所保证的法律手段。〔2〕有的学者将其表述为：法律为保护或充实个人的特定法益，而给予的特定的法律上之力。它系由“特定利益”与“法律之上力”两种因素构成。(3)，因此，书有权利，即意味着权利人为实现其利益可直接支配其财产，这种支配权具有排他性或专有性对无形财产而言，这种排他性还有着特殊的含义，即无形财产的权利人可在一定程度上排除李他任何人就与其相同的无形财产享有权利。比如，就相同内容的发明创造只能成立一项专有权，专利权人可以通过《专利法》所设置的专利权撤销程序或专利权无效宣告程序排除在其后就与其相同的发明创造成立另一专利权。与此不同，根据商业秘密的属性，它是经由主体的公密而得以存在的，主体不能就其商业秘密拥有专有权。依据“独立开发原则”，两人以上独立于发出相同的商业秘密，则各自是该商业秘密的合法拥有者。由此带来的各主体之间的关系完全不同于知识产权领域其他主体之间的关系。例如，甲、乙两人各自独立开发并拥有一项相同合商业秘密，一方面，甲、乙两人均不能排除对方使用该项商业秘密;另一方面，如果任何一人放弃该商业秘密，或者将其中的技术秘密申请专利，则有关信息即处于公开状态，商业秘密不复存在。在这种情形下，另一人不能向公开信息方主张任何权利。由此可见，由于主体不能就其商业秘密拥有排他权或专有权，以专有性为基本特征的权利自不存在。因此，“商业秘密权”的提法是不符合逻辑的。

　　其次，法律保护的内容包括权利和利益。我国《民法通则》第一条规定其立法宗旨为：保国公民、法人的合法的民事权益;《民法通则》规定的应当承担民事责任的侵权行为之一是：由于过错侵害国家的集体的财产，侵害他人财产、人身的行为。据此，“受法律保护的主体必然享有受法律保护的权利”(4)这一判断显然值得推敲。因为，从上述法律规定可知，受法律保护的主体有两种情形： 或者是享有受法律保护的权利;或者是享有受法律保护的利益。对商业秘密而言它无疑是主体的一项财产，主体在这类财产上所享有的是一种在商业上的竞争利益。这种竞争利益受我国民事基本法及其他单行法，如《反不正当竞争法》的保护。

　　由此可见，商业秘密的属性决定了它不同于知识产权领域的其他无形财产，在其上不能包设法定的专有的权利。但这并不意味着商业秘密就失去了法律的保护。它属于法律所保护的主体的一种利益，侵犯这种利益，同样要承担相应的侵权责任。

　　此外，值得一提的是，在某些有关商业秘密权的论述中，存在着一种概念混淆现象，即将商业秘密等同于知识产权。实际上，上述两者系属不同层面的概念。“商业秘密”首先是人们所获得的一种信息，这种信息为法律所保护则成为主体的无形财产。如前所述，在这种财产上，主体享有一定的利益。与此相对应，在其他种类的无形财产(如作品)上，有关主体享有的是权利。

　　二、商业秘密的构成条件

　　我国《反不正当竞争法》所保护的商业秘密是一种不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。这里所指的技术信息和经营信息具体包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。从上述商业秘密的定义可知作为一项商业秘密必须同时具备两项条件。

　　其一，秘密性。这是商业秘密的显著特征。具体表现为：1.不为公众所知悉。这是“秘密性”的实质性内容。它涉及“公众”以及权利人所持有的技术信息或经营信息的新颖性两个方面的问题。商业秘密的性质决定了它不可能仅由其权利人一人知悉，出于生产、销售等的需要，它必须被提供给一定范围的人群，通常包括企业员工、合伙人或经销商等人。也就是说，凡出于业务需要，不管是为企业内部的有关员工知悉，还是为外部原料供应商、产品销售商等依照约定或当地的行业习惯，在该外部人员负有明示或默示的保密义务情况下的知悉均不构成“公众戈悉”。由此可见，这里的“公众”是指非特定的多数人。这说明了“秘密性”的相对性，只要是相对于非特定的多数人，它仍处于秘密状态即可。此外，“不为公众所知悉”所包含的对技术信息与经营信息的新颖性要求，表明了经营者所开发的技术信息或经营信息必须与业已存在的信息不相同。也就是说，这种信息是不能从公开渠道直接获取的。换言之，如果一种信息系属行业中的公知知识或其简单变换，则即便有关经营者予以投资开发并采取了严格的保密措施，也不属《反不正当竞争法》所保护的 “商业秘密”。例如，台湾法院就曾以原告所持有的技术信息属于公知知识而判决被告行为不构成侵犯商业秘密。这起案件是因被告将其知悉的制造保险粉的原料、设备、技术、操作等资料透露给第三人而引起，但经法院查实，保险粉的发明已遗百年历史，有关保险粉的制造方法、操作技术及设备资料，已为多种文献所记载。〔5)因此，被告透露给第三方的技术信息因其缺乏新颖性而不再为法律所保护。