教授称嫖宿幼女罪实际被冻结

本网讯  　海南“校长带女生开房”案、河南一官员强奸11名幼女案以及浙江、甘肃、贵州等地发生的侵害女童案，使政法机关打击性侵害未成年人犯罪刻不容缓。

　　昨日，政法四部门发布关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见。《意见》称，以金钱财物等方式引诱幼女与自己发生性关系的；知道或者应当知道幼女被他人强迫卖淫而仍与其发生性关系的，均以强奸罪论处。最高法院新闻发言人孙军工说，社会生活中，一些人以金钱财物为诱饵或者交换条件，对幼女进行奸淫，《意见》指出不能以是否给付幼女金钱财物作为区分嫖宿幼女罪与强奸罪的界限。

　　对不满十二周岁幼女予以绝对保护

　　《意见》

　　知道或者应当知道对方是不满十四周岁的幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。

　　对于不满十二周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。

　　对于已满十二周岁不满十四周岁的被害人，从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。

　　孙军工：以强奸罪为例，根据刑法规定和司法实践，奸淫不满十四周岁的幼女构成强奸罪，不要求采取强制手段实施，对于使用暴力、胁迫或者任何其他强制手段与不满十四周岁的幼女发生性关系的，无论是否“明知”被害人为幼女，都要以强奸罪论处，从重处罚。

　　实践中，有些犯罪嫌疑人、被告人未使用暴力、胁迫或者其他强制手段与幼女发生性关系，而以各种理由辩解是与幼女正常交往，不明知被害人是幼女，给审查认定案件事实造成一定困难。

　　上述第一款规定，知道或者应当知道对方是不满十四周岁的幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。《意见》制定过程中，各方普遍反映，应当对不满十二周岁的幼女予以绝对保护，而且该年龄段的被害人通常外在幼女特征也较为明显。

　　上述意见第二款进一步规定，对于不满十二周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。

　　为了加大对已满十二周岁不满十四周岁幼女的保护力度，同时考虑该年龄段幼女的身心发育特点，上述第三款规定，对于已满十二周岁不满十四周岁的被害人，从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。

　　上述规定既是我国一贯重视幼女保护刑事政策的传承和延伸，也契合了当今各国强化幼女权益保护的世界潮流。

　　教师借讲台遮挡猥亵学童应加重处罚

　　《意见》

　　在校园、游泳馆、儿童游乐场等公共场所对未成年人实施强奸、猥亵犯罪，只要有其他多人在场，不论在场人员是否实际看到，均可以依照刑法第二百三十六条第三款、第二百三十七条的规定，认定为在公共场所“当众”强奸妇女，强制猥亵、侮辱妇女，猥亵儿童。

　　孙军工：我国刑法规定，猥亵儿童的，在五年以下有期徒刑或者拘役的量刑幅度内从重处罚，聚众或者在公共场所当众实施的，在五年以上有期徒刑的量刑幅度内从重处罚。奸淫幼女，在不具有刑法规定的法定加重情节的情况下，以强奸罪在三年以上十年以下有期徒刑的量刑幅度内从重处罚。

　　个别教师借职务之便，以辅导功课等名义，在教室内其他学生在场的情况下，利用讲台、课桌遮挡，对年幼学童进行猥亵，罪行令人发指。对于此种情形，是否要求在场人员实际看到猥亵行为才能认定为“在公共场所当众猥亵”，实践中存在一定争议。

　　考虑校园、教室的“涉众性”和“供多数人使用”的功能特征以及此类犯罪的严重社会危害性，《意见》第23条明确规定，在校园、游泳馆、儿童游乐场等公共场所对未成年人实施强奸、猥亵犯罪，只要有其他多人在场，不论在场人员是否实际看到，均可以依照刑法第二百三十六条第三款、第二百三十七条的规定，认定为在公共场所“当众”强奸妇女，强制猥亵、侮辱妇女，猥亵儿童。这些行为属于加重处罚情节，构成猥亵犯罪的，处五年以上有期徒刑；构成强奸罪的，在十年以上有期徒刑的量刑幅度内处罚。

　　已满14周岁未成年少女易受教师等性侵害

　　《意见》

　　对幼女负有特殊职责的人员与幼女发生性关系的，以强奸罪论处。对已满十四周岁的未成年女性负有特殊职责的人员，利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地，迫使未成年被害人就范，而与其发生性关系的，以强奸罪定罪处罚。

　　孙军工：我国刑法对不满十四周岁的幼女确立了特殊保护原则，实践中，已满十四周岁的未成年少女虽然比幼女的认知、判断能力有所增强，但其身心发育尚未完全成熟，在日常生活、学习和物质条件方面对监护人、教师等负有特殊职责的人员，存在一定的服从、依赖关系，容易在非自愿状态下受到性侵害。

　　《意见》规定，对已满十四周岁的未成年女性负有特殊职责的人员，利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地，迫使未成年被害人就范，而与其发生性关系的，以强奸罪定罪处罚。

　　焦点

　　专家：《意见》冻结“嫖宿幼女罪”意图明显

　　近年来，多次出现公职人员性侵幼女案件，除了像河南永城市委办公室原副主任李新功那样性质恶劣者受到极刑惩处外，有些被判处“嫖宿幼女罪”。

　　嫖宿幼女罪的法定刑期是5-15年，而强奸罪是3年至死刑，因此嫖宿幼女罪被认为是奸淫幼女者的保护伞，有评论认为这是给犯罪嫌疑人留下的一道法律“后门”。此次意见出台，在今后的司法判决中，对嫖宿幼女罪的认定有何影响？

　　“嫖宿幼女罪”短时期无法废除

　　吕孝权律师认为，目前在判定是嫖宿幼女罪和强奸罪的区别时，主要是看两方面，一是看双方是否自愿，二是看是否有金钱交易，“但不满14周岁的幼女基本上没有性这方面的概念，所以以是否自愿来作为评判并不科学。”

　　昨日，最高人民法院刑一庭庭长周峰明确，此次《意见》的精神就是要对性侵害未成年人犯罪进行从严打击，第20条的规定应该说和先前的法律规定没有冲突。明知被害人未满14周岁而与之发生性关系就构成强奸罪，即使行为人以金钱等方式引诱幼女和自己发生性关系的也不影响强奸罪的认定。知道或者应当知道幼女被他人强迫卖淫，也就是违背幼女意志而与其发生性关系当然应当以强奸罪定罪处罚，“之所以这么规定，就是防止一些犯罪嫌疑人、被告人以嫖宿幼女为由逃脱应负的强奸罪的罪责。也同时向社会宣誓，这类行为不属于嫖宿幼女罪的定罪范畴，而是应该定强奸罪。”

　　不过，吕孝权说，“嫖宿幼女罪”这一罪名短时期内还无法废除，“因为一旦涉及修改法律，需要全国人大的批准，可能过程会比较长。”

　　《意见》细化对“嫖宿幼女罪”运用限制

　　中国政法大学刑诉法教授洪道德认为，此次《意见》的出台实际上是冻结了“嫖宿幼女罪”这一罪名。

　　从《意见》可以看出，对“嫖宿幼女罪”这一罪名的运用限制非常明确、细化，“只要是幼女，不管犯罪嫌疑人知道不知道，有没有金钱交易，将一概以强奸罪论处。”而“对幼女负有特殊职责的人员与幼女发生性关系的，以强奸罪论处。对已满十四周岁的未成年女性负有特殊职责的人员，利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地，迫使未成年被害人就范，而与其发生性关系的，以强奸罪定罪处罚”这一规定则将保护范围进一步扩大，打击力度进一步加大。

　　“如果要废除‘嫖宿幼女罪’，要通过全国人大，两高是没有这个权利的，在这种情况下，出台的《意见》对这个罪名的使用进行了种种明确限制，冻结这个罪名的意图很明显。”

　　建议

　　撤销嫖宿幼女罪依然是努力方向

　　总结一些典型案例和自己曾代理过的案件特点，吕孝权认为，在之前的嫖宿幼女案中，从被害人角度分析，被“嫖宿”的幼女，许多人第一次都是被诱骗、被胁迫甚至被暴力的，而在其后提供性服务过程中，基本上也都是被别人操纵的。“事后，被害人均会象征地被给予一点钱财，即被视为获取金钱，存在‘金钱交易’，同时受害女生也即被贴上了‘卖淫女’的标签。”

　　而从施暴人的角度分析，这些人大多要么有钱，要么有势。“嫖宿幼女案发的同时常伴有介绍卖淫、强迫卖淫行为发生，案件通常给被害幼女身心造成巨大伤害，民众反响强烈，社会影响极其恶劣。”

　　对于办理这类案件存在的难点，吕孝权认为，难点主要是办理这类案件存在对被害幼女的二次伤害（污名化、细节反复询问、多次询问）、赔偿难、事后的心理辅导与救助、司法救助与社会救助以及罪名的设置使得部分受害者无法成为刑事案件的被害人等问题。

　　在吕孝权看来，在以往这类案件中，一些犯罪嫌疑人在案发之后，往往说自己不知道嫖宿的对象是幼女，从而躲避法律的严惩。

　　吕孝权表示，虽然此次出台的《意见》比以前进步，但步子还可以再大一点，“最好能废除嫖宿幼女罪”。

　　北京青少年法律援助与研究中心主任佟丽华曾经多次在媒体采访时呼吁撤销“嫖宿幼女罪”，他认为，《意见》第20条是一个重大进步，也是对那些以为“花钱”就是“嫖宿”观念人的警告和震慑。但未来立法改革努力的方向依然是要撤销嫖宿幼女这个罪名，这个罪名本身就是一种讽刺。

　　应堵住12至14岁受害人案件漏洞

　　在北京尚权律师事务所主任张青松看来，此次出台的《意见》较之以往更为明确和细化，对于未成年人特别是幼女的保护更有力度。根据《意见》规定，将与幼女发生性关系的行为进行了种种明确规定，以后发生类似案件时，在12周岁以下这个年龄段，“嫖宿幼女罪”这一罪名的运用将比以前减少很多。但在12-14周岁这个年龄段，“嫖宿幼女罪”的运用会不会比以前少，现在还不好说，因为《意见》在这个年龄段并没有说明。

　　佟丽华同样认为，《意见》有两个问题还应进一步完善。首先，意见规定，对于已满十二周岁不满十四周岁的被害人，从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等反映可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。

　　佟丽华认为，在与幼女发生关系认定是强奸的案件中，责任在成年人，也就是说，只要成年人与幼女发生了性关系，就构成犯罪、要承担刑事责任，无论什么“不知道她未成年，她看起来已经很成熟了等”理由。只有这样，才能强化成年人责任和自律。

　　《意见》将严格保护的对象降低到12周岁，对满12岁不满14周岁的也力图加大保护力度，但在司法实践当中，这种规定可能导致受害人满12周岁不满14周岁的案件出现漏洞。

　　其次，任何制度的关键还在执行。上述《意见》在司法实践中会否得到善意、准确、全面执行，这非常重要。特别是基层的公检法机关是否能够真正重视《意见》的落实是关键。

　　嫖宿幼女罪

　　记者查询发现，1997年刑法修订以后，嫖宿幼女罪成为了单行的刑罚，与原来刑法中的强奸罪相区别。根据《刑法》第360条规定:“嫖宿不满十四周岁幼女的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”

　　而根据1997年《刑法》第236条规定：“奸淫不满十四周岁幼女的，以强奸论，从重处罚。”将奸淫幼女的行为作为强奸罪的普通加重情节。此后，根据1997年《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》，该款确定罪名为奸淫幼女罪。而按照2002年《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定》，奸淫幼女纳入强奸罪，奸淫幼女罪罪名取消。

　　根据《刑法》规定，强奸罪的量刑为：情节一般的，在三年以上十年以下有期徒刑的幅度内从重处罚；情节严重恶劣的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

　　2003年1月17日，最高法院发布了《关于行为人不明知是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》。该批复规定：“行为人明知不满14周岁的幼女而与其发生性关系的，不论幼女是否自愿，都构成强奸罪；确实不知对方是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。”

　　这一简短的司法解释，曾引发一场法学界的论战。后因争议剧烈，实践效果也不是太好，于当年8月暂停执行。

　　而在此后至今十年间的司法实践中，出现了许多“双方自愿”、“确实不知”的辩护理由；在具备金钱交易，又无法证明“明知”的情况下，往往以嫖宿幼女罪判决。

　　近年部分性侵未成年人案例

　　2009年，贵州省习水县5名公职人员因涉嫌嫖宿幼女，被公安机关依法逮捕。此案涉及10多名女性，其中3名未满14岁，其余受害者均未满18岁。案件最终以强迫卖淫罪判处被告人袁荣会无期徒刑；以嫖宿幼女罪分别判处被告人冯支洋有期徒刑14年，被告人陈村有期徒刑12年等。

　　2011年下半年以来，河南省永城市委办公室原副主任李新功强奸未成年女性11名。经最高人民法院核准，李新功因犯强奸罪、猥亵儿童罪，于今年6月18日被执行死刑。

　　2011年11月29日，陕西略阳县村镇干部将12岁女孩轮奸，其中一名男子系郭镇西沟村党支部书记，另3名男子系略阳县郭镇公职人员。

　　2013年5月，陕西渭南市经开区某中学一名13岁女生，被介绍给渭南市人大代表张志宏，最终张志宏在宾馆与该名初中女生发生性关系。

　　最高法公布性侵未成年人犯罪案例

　　杨宗樑强奸案

　　基本案情

　　杨宗樑，男，汉族，1969年9月26日出生，初中文化，农民。

　　2012年4月27日5时许，被告人杨宗樑在浙江省海盐县将上学途中的被害人张某某（女，时年11岁）诱骗上其驾驶的货车，然后以送张某某上学为由，将张某某骗至海盐县沈荡镇一桑树地实施奸淫。

　　2012年5月23日7时许，被告人杨宗樑在重庆市万州区对上学途中的被害人何某某（女，时年7岁）谎称何某某的母亲出了车祸，将何某某诱骗至万州区天城大道一窝棚内实施奸淫。

　　2012年5月28日7时许，被告人杨宗樑在重庆市万州区对上学途中的被害人罗某某（女，时年9岁）谎称自己是小学教师，以让罗某某帮忙拿表册为由，将罗某某诱骗至万州区太白街道办事处一废弃房屋内实施奸淫。

　　裁判结果

　　法院认为，被告人杨宗樑奸淫不满14周岁的幼女，其行为已构成强奸罪，应从重处罚。杨宗樑奸淫幼女多人，且曾因奸淫幼女罪和强奸罪分别被判处有期徒刑九年和八年，系累犯，刑满释放后不足半年即又实施奸淫幼女犯罪，主观恶性深，人身危险性大，依法应当从重处罚。鉴于杨宗樑能够如实供述罪行，认罪态度较好，对其判处死刑，可不立即执行，但应依法对其限制减刑。据此，依法认定被告人杨宗樑犯强奸罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。对被告人杨宗樑限制减刑。

　　基本案情

　　被告人关天翼，男，满族，1986年12月6日出生，大学本科文化，公司职员。

　　2012年12月30日下午，被告人关天翼以给被害人王某（女，时年13岁）测试体能为由，将王某骗至北京市某小区住宅楼顶层处，对王某进行猥亵。

　　2013年3月3日下午，被告人关天翼以给被害人倪某（男，时年12岁）测试体能为由，将倪某骗至北京市某小区住宅楼26层处，对倪某进行猥亵。

　　2013年3月10日下午，被告人关天翼以给谷某（男，时年11岁）测试体能为由，将谷某骗至北京市某小区27层处，对谷某进行猥亵。

　　裁判结果

　　法院认为，被告人关天翼为寻求性刺激，对一名女童和两名男童实施猥亵，其行为已构成猥亵儿童罪。关天翼猥亵多名儿童，情节恶劣，应依法惩处。关天翼当庭表示认罪，依法可对其酌定从轻处罚。据此，依法认定被告人关天翼犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑三年六个月。