侵犯商业秘密行为的构成及认定

    1、侵犯商业秘密行为的构成

    我国反不正当竞争法第十条规定，"经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密。（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密"，该条还规定，"第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密"。上述规定是认定侵犯商业秘密行为的法律依据。 需要指出的是，对于行为人在主观上存在的过错，有学者认为是故意，也有人认为是故意或过失，还有人认为是故意或重大过失。对此，笔者认同与前者，无论从《反不正当竞争法》的立法本意看，还是从《刑法》、《合同法》有关商业秘密的立法本意来看，主观上只能是故意，而不能是过失。如果将过失行为也定为侵犯商业秘密，则违背了立法意图，也扩大了法律制裁和打击的范围。

    2、在司法实践中，确定是否侵犯商业秘密主要从以下几个方面进行：

    首先，应当确定权利人是否存在一项有效的商业秘密。不仅应当弄清楚所称的商业秘密的内容，还应当认真审查该项要求保护的信息，是否满足商业秘密的构成要件，即从是否具有秘密性，是否能够带来经济利益，有无合理的保密措施等方面来确定该项信息应否受到保护。人民法院一般委托鉴定部门或者鉴定人对是否存在商业秘密进行鉴定。在专业技术鉴定的基础上，由法院从法律上判断确认该项经营信息或者技术信息是否受法律保护。

    其次，应当查明被控侵权人所掌握的该项秘密信息的来源。被控侵犯商业秘密的人，经常辩称其商业秘密是通过合法途径得到的，因此，查明其信息的由来十分重要。在多数案件中，查明被控侵权人有关信息的由来，对于查明侵权人是否采取了不正当手段至关重要。

    再次，要确认被控侵权人是否采用了不正当手段。这是确定被控侵权人是否实施了不正当竞争行为的必要条件。只有侵权人采取了不正当手段获取、披露、使用他人的商业秘密，才承担相应的法律责任。不正当手段主要有胁迫、利诱、盗窃等。其他违反公认的商业道德的手段，也属于不正当手段。对于采取不正当手段获取、使用、披露商业秘密的，可以直接认定行为人有过错，要求其承担法律责任。

    目前,我国商业秘密侵权现象十分突出，我国对商业秘密的保护还处于不完整的、零散的阶段，过于原则， 不便操作。没有专门的《商业秘密保护法》，对商业秘密的保护范围不够；对侵犯商业秘密的行为认定不够明确；对侵犯商业秘密行为人给予刑事处罚后，是否还要承担民事责任；如何解决人才流动中的商业秘密保护问题等，都需要加以深入的研究和规范。笔者认为应当借鉴其它国家立法的经验，制定专门的《商业秘密保护法 》，使其成为知识产权法律体系一个组成部分。笔者认为在条件成熟后，应尽快制定专门的《商业秘密保护法》，才能从根本上解决对商业秘密保护的法律问题。

    （作者单位：江苏省如东县人民法院）