公司法与次级债权理论

这次公司法修改的一个重要方面是要对控股股东（尤其是控股公司）利用控制关系从被控公司中获取不正当利益的现象加以更严格的规范和限制、加大控股股东的责任，以便更好地保护公司中中小股东的利益。公司中股权过度分散，形成不了一个股东利益相对集中的管理决策集团，就会出现经理人员权限过大的内部人控制现象；反之，股权过度集中，一股独大，又会形成关联交易的泛滥，中小股东的发言权被剥夺，其利益受到损害。中国公司实践中两种状况都存在，但后者危害更大，公司法修改时关注到其危害，在制度层面做出一些新规定是完全正确的。

从国外（尤其是美国），为防止控股股东滥用权力的制度层面设计主要是三个：一是揭破公司面纱制度；二是次级债权制度；三是派生诉讼（代位诉讼）制度。第一项制度和第三项制度在审判实践中已多有案例并在公司法修改中有所体现，而第二项制度则未写进去，那么，如何来看待次级债权的这条规则和理论呢？

次级债权规则的称谓表述各异，它源自美国判例法中的“深石原则”（deep_rockdoctrine），其理论称为“衡平居次理论”equitablesubordination），也就是限制控股公司对被控公司的债权的行使，以免对被控公司的债权人过于不公平。王保树教授主编的“中国公司法修改草案建议稿”中的第262条提出了这项制度，其条旨用的是“控制企业债权公平居次”。“公平居次”显然是引用美国的“衡平居次”的用语。我认为用“次级债权”可能更通俗、更符合我国已有的相关制度和理论。

台湾公司法369－7条的规定是：“控制公司直接或间接使从属公司为不合营业常规或其他不利益之经营者，如控制公司对从属公司有债权，在控制公司对从属公司应负担之损害赔偿限度内，不得主张抵销。前项债权无论有无别除权或优先权，于从属公司依破产法之规定为破产或和解，或依本法之规定为重整或特别清算时，应次于从属公司之其他债权受清偿。”台湾的这一规定应该是美国判例法中“深石原则”的重述。最高人民法院“关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（一）”（征求意见稿）第52条对此也有规定：“控制公司滥用从属公司人格的，控制公司对从属公司的债权不享有抵销权；从属公司破产清算时，控股公司不享有别除权或者优先权，其债权分配顺序次于从属公司的其他债权人。”可以说，次级债权就是其权利人在抵销权，别除权，优先权以及求偿权（清偿顺序）有特别限制的一种债权。

次级债权规则的应用是有条件的，其前提是控制公司利用其控制地位从被控公司获取不当利益，或者说控制公司滥用其控股股东地位进行的交易行为所取得的债权。台湾公司法的表述是“控制公司直接或间接使从属公司为不合营业常规或其他不利益之经营者。”因此，次级债权不应理解为在任何情况下母公司对子公司所享有的债权必然劣后于子公司其他债权人之债权。母公司和子公司之间的正常交易往来，其债权应和子公司对其他人的债权完全平等。只有母公司滥用其控股股东权利时才会有次级债权规则的使用。从这一点看，也可以说次级债权的基本规则在公司法的修改中已经得到了体现和确认。向全国人大常委会提交的修改稿第19条称：“公司股东应当遵守法律，行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用其有限责任损害社会公共利益，公司债权人利益或其他利害关系人的利益。”至于具体交易中行为哪些属于滥用股东利益应当由司法解释去作规定。美国之所以把这条规则列为衡平法规则，也是考虑这需要法院根据衡平（公平）理念由法官去作判断，仅靠立法去穷尽各种情况或者挂一漏万，或者有失公平合理。这里还要说明，次级债权与关联交易是两个不同范畴的关系：关联交易是控股股东利用控制关系使被控公司与控股股东进行交易，损害的是公司的利益，也就是损害公司的其他非控股股东的利益；而次级债权则是指控股股东｛控股公司｝利用控制关系与其子公司之间进行不正当交易，获取不正当利益，所损害的是子公司债权人的利益，而不是侵犯控股公司（母公司）其他股东的利益。前者是保护中小股东利益之措施，后者是保护债权人利益之措施。

次级债权的理论和规则涉及到合同法，因为它是合同债权的行使问题。合同法中也有关于债权人滥用其合同权利的规定。合同法第74条的规定也可以适用在母公司和子公司之间，如果母公司利用控制关系强令子公司放弃他对母公司所享有的到期债权，或者利用控制关系将子公司的财产无偿取得或低价取得，从而损害子公司的债权人利益时，子公司的债权人可以行使撤销权，撤销子公司与母公司之间的上述不正当交易行为。由此可见，合同法74条涉及的是债务人有两个以上的债权人，其中一个债权人滥用其权利损害了其他债权人利益时，法律如何限制滥用权利的债权人以保护正当债权人利益的法律制度的规则，这对我们理解次级债权颇有好处。不同之处在于：当控股股东滥用其控制地位从被控公司优先获取的债权利益，应按次级债权规则视为无效，应返还给被控公司以保障子公司的债权人利益，而按合同法第74条则是子公司的债权人必须行使撤销权，先撤销母公司与子公司之间放弃权利，无偿或低价转让财产的行为，然后依73条的代位权以保障其合法权益。

次级债权的理论和规则又涉及到破产法。台湾有关次级债权的法律规定称：“前项债权无论有无别除权或优先权，于从属公司依破产法之规定为破产或和解，或依本法之规定为重整或特别清算时，应次于从属公司之其他债权受清偿。”最高人民法院关于审理公司纠纷司法解释征求意见稿中也明确规定，次级债权的行使，只是在从属公司破产清算时才适用。如果子公司有足够的财产清偿所有债权人的债务，就无所谓谁先偿还谁后偿还的问题。所以，次级债权对债权人四种权利限制中（抵销权、别除权、优先权、求偿权）除抵销权外（它属于合同法范畴），其他三种都与破产法有关，都以破产为前提条件。

台湾公司法在涉及次级债权适用范围时，除破产、和解、重组外还规定了特别清算。由于我国正在起草的新破产法中包含了破产清偿、和解和重组三种情况，应该说这些都纳入广义的破产概念中了。为什么在台湾适用次级债权规则又多了一项“特别清算”呢？这是因为台湾公司法第335条规定了特别清算的要件，即公司清算的实行发行发生显著障碍时，或公司负债超过资产有不实之嫌时，均可以实行特别清算，并明确规定：“第294条关于破产、和解及强制执行程序当然停止之规定，于特别清算准用之。”

公司法和破产法的关系应该是：公司法是实体法，哪种债权优先偿还、哪种债权劣后偿还是实体法的规定，破产法作为程序法只须规定属于同顺位的债权应按其债权额的比例偿还。因此，只要公司法对控股股东对被控公司的债权与被控公司其他债权人所享有的债权不属于同一偿还顺序，有优先和劣后之分，就足够了。破产法中无需对次级债权再另作规定。

次级债权的理论和规则又涉及到物权法。有些国家将优先权纳入物权法范畴。我国物权法起草时就一直争论是否要将优先权写入物权法。广义的优先权包含一切民事权利孰为优先的问题。物权法讨论时就有物权对债权哪个优先以及物权设立中哪种物权或哪一物权更优先于其他物权的争论。狭义的优先权仅指债权的优先，债权的优先权也有实体权优先与受偿权优先之分。实体权的优先是指优先购买权之类的优先，在我国一些法律中都有此类规定而人们通常所指的优先权则是后者，指债权人依照法律规定，对债务人的财产享有优先于其他权利人受偿或者优先取得的权利。由于它含有财产优先取得的性质，所以有些国家把它纳入物权法中，也有些国家和地区将其纳入民事诉讼法中。在破产法起草过程中，劳动债权和银行有担保的债权哪个优先或在多大范围内优先已经成为该法的一个关键性难题。因此优先权的规定是一个不可回避的有着重大现实意义的问题。是分散规定，还是集中规定；是在物权法中规定，还是在其他法律中规定，都仍有许多争论。次级债权的理论与规则本质上是优先权的一种形式，也应当在优先权的大视野中去研究、解决它。

次级债权的理论与规则也与金融法有一定的联系。去年，中国人民银行总行准许一些商业银行发行次级债券，这种次级债券的清偿顺序位列最后，只有在其他债权人的债权得到清偿后，次级债券才能得到债务人的清偿。后来报上又称，这种次级债券销路还很好，因为按照风险和利益相对应原则，次级债券的风险虽然较其它债权大，但它的利率要比其他债券高，所以它也有吸引人的地方。今年三月初财险公司也经批准，可以发行次级债券，次级债券的发行呈扩大之势。从次级债权变成次级债券，不仅仅是从公司法、合同法上的债权改变为金融债权，银行债债券的变化，而且也是从一般意义上的债权向证券化的债权的变化。不论什么形式的债券已经是有价证券的一种形式了，已经是物权化的一种债权形式。虽然在债权性质以及清偿顺序上仍有其共同点，但作为有价证券公开发行的次级债券又有其自己的规则。所以银行发行次级债券使我们能从另一角度来研究它的理论和规则。

我的结论是：公司法中应当确立次级债权的规则，既使次级债权的规则在立法中未加明确规制，完全可以在公司法解释中加以规定，因为它属于“衡平居次”，是法官根据公平原则来确定的一种规则。次级债权理论至今研究的仍然不够，应当在更广泛的法律机制中（包括合同法、破产法、物权法、金融法等）研究它的理论与机制。