抵押贷款所购房产的权属浅析

随着我国社会主义市场经济稳定和健康的发展，人民生活水平和收入越来越高，人们对居住条件的要求也越来越高，如今，多数情况下因资金等原因，个人或家庭常常都采用“抵押贷款”方式，也就是人们常说的“按揭贷款”方式购买房产。

但现实生活往往千变万化。有的公民在按揭还款期间离婚、结婚，有的在此期间由于各种原因需要买卖、转让，如何比较合理地介定房屋所有权，最大限度地保护公民的合法权益不受侵犯，笔者通过多年的公证实践，发表以下管见，借以抛砖引玉。

如果是夫妻婚后所购房产，无论是以全款方式购买还是以“抵押贷款”方式购买，也无论房产权属是登记在夫妻双方或一方的名下，只要夫妻双方没有专门对该房产权属进行约定，均应视为夫妻共同财产。如果是个人婚前以全款方式购买房产，只要婚前房产权属就已登记在自己名下，即使在其婚后，只要夫妻双方没有专门对该房产权属进行约定，仍应视为该个人的个人财产。

但如果是个人婚前通过全款或“抵押贷款”方式所购买的房产，这又分两种情况：一是个人通过全款或“抵押贷款”方式购买房产；二是父母以子女名义通过全款或“抵押贷款”方式购买房产；如果直至取得该房产权属登记证书时，该个人未婚状况未改变的情况下，所购买房产应视为该人的个人财产。但通常情况下个人或子女都会结婚，即使是用全款方式购买房产，房产权属登记证书的颁发也还需要一个时间，而用“抵押贷款”方式购买房产还存在还款周期长的特点，多数情况下就会出现婚前购房而婚后才取得房产权属登记证书或夫妻共同还贷的情况，虽然最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十二条规定：当事人结婚前，父母为双方购买房屋出资的，该出资应当认定为对自己子女的个人赠与，但父母明确表示赠与双方的除外。当事人结婚后，父母为双方购买房屋出资的，该出资应当认定为对夫妻双方的赠与，但父母明确表示赠与一方的除外。但依上述规定只要夫妻双方婚前或婚后没有专门对该房产权属进行约定，则上述规定仍不能解决婚前购房而婚后才取得房产权属登记证书或婚后夫妻共同还贷的房产权属认定问题。此时该房产是属婚前一方的个人财产，还是应视为夫妻婚后共同共有或按份共有、部分共同共有或部分按份共有；不同的权属认定，将对此后该房产的买卖、赠与、继承等法律行为的认定和行使产生不同的法律后果，从而直接影响房产权属的变更登记以及公证结果和产生争议时的审判结果。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十一条规定：离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。当事人就前款规定的房屋取得完全所有权后，有争议的，可以另行向人民法院提起诉讼。该规定也未对上述问题做出明确解释。笔者现就此问题阐述自己的观点，与大家商榷。

传统意义上的“按揭（Mortgage）贷款”与“抵押贷款”是有着不同的概念的。“抵押”是不转移权利也不转移占有的担保；“按揭”则是转移权利但不转移占有的担保。“抵押贷款”只要求在抵押物上为债权人设立一个在实现该抵押权之前，抵押物所有权为抵押人享有,债务人到期不能清偿贷款时，债权人可以以该抵押物优先受偿的他项权；而“按揭贷款”虽以转移权利为实质，但并不因权利转移而发生转移担保物的占有、使用；它不同于担保物的买卖等转让行为，毕竟它只是一种担保形式，并且在现实社会中作为“按揭”权人的银行也并不是以得到担保物为目的；“按揭贷款”体现的是按揭贷款人以其担保物的权利向银行作为“信托质”（指一方将担保标的物的所有权移转于债权人，在债务人清偿债务后，担保标的物的所有权重新移转于物主；而在债务人不清偿债务时，债权人得将该标的物卖出以抵债，遇有剩余款则归还物主。在设定信托质时，标的物的所有权虽移转于债权人，但事实上并不真正移转标的物的占有。），随着按揭贷款人逐步清偿贷款，担保物的权利便从银行逐步赎回，直到清偿完毕时，按揭贷款人便完整地取得了担保物的权利。

若以传统意义上的“按揭贷款”性质来确认个人婚前通过“按揭贷款”方式购买的房产，婚后存在夫妻共同还贷的房产权属，因房产产权是通过按揭贷款人逐步清偿贷款而逐步取得房产产权直至全部取得产权；据此可认为，婚前个人还贷所取得的房产产权部分，应视为该个人所有，婚后夫妻共同还贷所取得的房产产权部分和房产的增值部分，应视为该夫妻共同共有。

而事实上，“按揭”是源于英国法的Mortgage制度，是英美法系传统意义上的贷款担保形式，“按揭”一词实际系Mortgage的粤语翻译，经香港地区演绎后始传入大陆地区，“按揭贷款”这个名词是舶来品，已与我国“抵押贷款”的概念在实践中相混淆并且混用。但“按揭贷款”须以担保物的权利转移作为前提恰恰是“按揭贷款”区别于“抵押贷款”的基本标志。严格从法律意义上讲，“按揭贷款”不应归于房地产担保贷款的范畴，而应归于大陆法系让与担保（指债务人或第三人为担保债务人的债务，将一定担保物的权利先行移转给担保权人，当债务人不履行债务时，担保权人可就该担保物的价值直接受偿，如债务人按时清偿债务，则该担保物的权利应当返还给债务人或第三人的制度。）贷款的范畴。实践中，借款人虽已办理房地产权抵押登记，银行仍要将该房地产权属登记证书收存，须在借款人将贷款清偿完毕后，银行才将房地产权属登记证书归还给借款人，可能就是基于香港地区的习惯做法，含有出质的意思；但据资料显示，我国上海等城市的银行在借款人办理房地产权抵押登记后，已不再要求收存房地产权属登记证书。

在我国现行法律、法规等条款中并无“按揭”一词，而是将房产贷款抵押定性为房地产抵押的范畴。在文义上也是采用“抵押”。建设部在1997年4月颁布的《城市房地产抵押管理办法》第3条规定：“本办法所称预购商品房贷款抵押，是指购房人在支付首期规定的房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将所购商品房抵押贷款银行作为偿还贷款担保的行为。”第34条规定：“以预售商品房或在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上作记载，抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。”之所以“抵押贷款”被称为“按揭贷款”，皆是出于人们的讹传和习惯，也可以说是一个约定俗成的称呼。 说到权属认定，就得着重谈谈我国的房地产权属登记管理法律制度。我国城市房地产管理法第五十九条规定：国家实行土地使用权和房屋所有权登记发证制度。房地产权属登记，是指房地产行政主管部门代表国家对房地产所有权和使用权以及由上述权利产生的抵押权、典权等房地产他项权利进行登记，依法确认房地产权归属关系的行为。房地产权属登记的效力，是指法律赋予房地产权属登记的强制力；从我国立法实践来看，我国房地产权属登记的效力为成立要件主义：即房地产权利的转移和设定在登记之前只体现为债权的存在，在登记之后才能认为是完成产权的转移或者权利的设立；未经登记，则对房地产交易的权利受让方来说就只能得到债权的保护，而不能得到物权的保护。房地产权属登记作为我国房地产法律制度的基础，具有三个方面的功能，即产权确认的功能、公示的功能和管理的功能；而其中最重要的房地产登记的产权确认的功能，是指房地产权属登记具有的确认房地产的权属状态并赋予房地产以法律效力，建立房地产与其权利人之间的法律支配关系的功能。经过登记的房地产权利受法律确认，有国家强制力予以保护，可以对抗权利人以外的任何主体的侵害，从而取得社会公认的权威和排他性。综上所述，房地产权属登记是房地产权属确认的标志，而这个标志的具体体现就是房地产权属登记证书。建设部《城市房屋权属登记管理办法》第五条就规定：房屋权属证书是权利人依法拥有房屋所有权并对房屋行使占有、使用、收益和处分权利的唯一合法凭证。

根据我国上述相关法律、法规的规定，笔者认为房地产权属登记证书的颁发日期，此时就成为确认个人婚前通过“抵押贷款”方式所购买的房产，婚后才取得房产权属登记证书或婚后夫妻共同还贷的房产权属的最重要的、最显著的和唯一的依据，即只要夫妻双方婚前没有专门对该房产权属进行约定，就应依房地产权属登记证书颁发日期来确认个人婚前通过全款方式或“抵押贷款”方式购买的，婚后才取得房产权属登记证书或存在夫妻共同还贷的房产的权属。这样，既便于权属的认定，也便于权属的变更登记。若抵押的房产在婚前或婚后竣工，房地产权属登记证书颁发日期在婚后即婚后才取得该房产权属登记证书的，应将该房产权属全部视为该夫妻共同所有，该个人婚前就该房产所支付的款项应视为共同债务的婚前个人垫支；双方离婚时，一方可就该款项向对方提出返还请求或寻求补偿。若抵押的房产在婚前竣工，房地产权属登记证书颁发日期在婚前即该个人已于婚前取得该房产权属登记证书的，应将该房产权属全部视为该个人的婚前个人财产，夫妻婚后就该房产所支付的款项应视为个人一方婚前债务的婚后共同清偿；一方在婚姻关系存续期间有独立的处分权；双方离婚时，对方可就婚后清偿的该部分款项向一方提出返还请求或寻求补偿。

实践中，人民法院的相关解答也有类似的观点，上海市高级人民法院关于适用最高人民法院《中华人民共和国婚姻法》司法解释（二）若干问题的解答（一）第六点：夫妻一方婚前以个人财产按揭购买房屋，婚后夫妻共同清偿贷款，在离婚诉讼中如何处理？答：夫妻一方婚前以个人财产购买房屋，并按揭贷款，产证登记在自己名下的，该房屋仍为其个人财产。同样，按揭贷款为其个人债务。婚后配偶一方参与清偿贷款，并不改变该房屋为个人财产的性质。因此，在离婚分割财产时，该房屋为个人财产，剩余未归还的债务，为个人债务。对已归还的贷款中属于配偶一方清偿的部分，应当予以返还。对于产证登记在一方名下，但配偶方有证据证明婚前购房时，其也共同出资的，在离婚分割财产时，该房屋仍为产证登记人的个人财产，剩余未归还的债务，为其个人债务。但于首付款和已归还的贷款中属于配偶一方出资和清偿的部分，应当予以返还。若配偶方同时有证据证明，其婚前是基于双方均认可所购房屋为共同所有的前提下进行出资的，则虽然该房产登记在一方名下，仍宜认定为夫妻共同财产，分割时应按共同财产的分割原则进行处理。同样，其按揭贷款债务为共同债务，但在分割共同所有的房产时，对于存在当事人出资数额比例悬殊，且婚后确未共同生活，或婚姻关系存续期间较短等情形的也应一并考虑，可参考当时的出资比例，对房产进行分割，而不宜各半分割。

实践中，通常情况下夫妻婚后共同购买房产，常常以夫妻一方名义进行权属登记，在办理房产权属变更登记时，则需夫妻共同表示同意，相对来说，手续比较复杂。房地产行政主管部门为便于土地房屋权属设定、变更、更正和注销登记，推行了土地房屋权属登记的“实名制”，即只要房地产权属登记证书上的登记人就可与相对人完成房产的相关变更登记手续。《重庆市土地房屋权属登记条例》第七条第三款就规定：土地房屋权属证书记载的权利人可以对设定的土地房屋权利依法申请变更或注销登记。应当指出的是，这一规定虽然简化了权属变更登记的程序，方便了房地产行政主管部门的工作，但却留下了隐患。它既没有区分该土地房屋权属是否属婚前个人财产或婚后夫妻共同财产，也不论该夫妻是否有财产约定，更不论该房产是否系婚前一方购买而婚后夫妻共同还贷，按此程序很可能侵犯了夫妻另一方的合法权益，也影响了房产的交易安全，同时容易滋生个人和单位的不法行为甚至犯罪行为，更为严重的是这一规定违反了我国婚姻法的相关规定，是没有法律依据的。

何伟 王庆