我为岳兔元作无罪辩护

我作刑辩

徐晋红

　　在国人高度关注佘祥林案的时候，有媒体将山西柳林县的“佘祥林第二”案披露出来。岳兔元也曾被指控犯有故意杀人罪，但“死者”突然回到家了，“故意杀人案”只好作罢。但2005年3月岳兔元又被柳林县人民检擦院以诈骗罪起诉，并被柳林县人民法院以诈骗罪一审判处有期徒刑一年半。

　　2005年4月，岳兔元的亲属聘请我与另一律师担任该案二审辩护律师，通过会见被告人岳兔元，详细查阅案卷及向“报案人”刘亮平了解情况，我发现该案存在很多疑点，为此我为岳兔元做了不构成诈骗罪的辩护：

　　指控诈骗罪的来龙去脉起初，本案被告人岳兔元被刑事拘留并非因为所谓的诈骗事由，而是因为柳林县薛村乡前小城村的岳某报案称：其子小宝子(化名)失踪。岳某家人怀疑岳兔元绑架了小宝子。因此，柳林县公安人员以涉嫌故意杀人罪，拘留了岳兔元。其间，小宝子活不见人死不见尸。岳兔元在被迫之下不得不供述将小宝子杀害并抛尸黄河，而当时黄河边又恰有一具无名尸体。经有关专家做的DNA鉴定，确认死尸就是小宝子，因此公安机关认定岳兔元是杀人凶手。在2004年9月1日柳林县检察院的“柳检刑委辩(2004)175号人民检察院委托辩护人告知书”中有“岳兔元故意杀人”一案的字句。

　　但2005年正月十三日晚，小宝子突然回到岳某家中，被告人涉嫌杀人案自然不能成立。但此时岳兔元已在看守所羁押了一年之久。而后，公诉机关又指控被告人犯有诈骗罪。公诉机关又对被告人以诈骗罪名拘留、逮捕。

　　我为岳兔元作无罪辩护公诉机关指控被告人诈骗行为的基本事实是：2004年3月14日被告人要去看戏，向其表弟刘亮平借摩托车，后被告人将摩托车卖掉。被告人于2004年4月2日被拘留。

　　岳兔元的这一行为是否构成诈骗罪？我国刑法第二百六十六条的规定“诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金……本法另有规定的，依照规定。”这是法律对诈骗罪的规定，虽然法律条文采用了简单罪状的方式描述其基本构成特征，但是我国刑法学界和司法实务界普遍认为，诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，使财物所有人、管理人产生错觉，信以为真，从而交付数额较大的财物之行为。因此，我认为被告人的行为不能构成诈骗罪：1、岳兔元的行为与法律规定诈骗罪的情形不符；2、被告人借摩托车后出卖行为不属于刑事案件的范畴。

　　首先，被告人与刘亮平是亲属关系，双方相互信任的程度要高于一般人；其次，被告人借摩托车到其被拘留的半月时间里，刘亮平并没有报案，此案没有案件来源；第三，被告人与刘亮平之间是借用关系，岳兔元主观上不具有非法占有他人财物的故意。被告人在借摩托车后，确实是去看戏，没有虚构事实、隐瞒真相的行为。事后刘亮平也没有向被告人追要摩托车，被告人也没有表示不还，没有赖账、逃避之行为且被告人有还车的能力。因此，此案不属于刑事案件。

　　物品鉴定没有法律依据柳林县发展计划局价格认证中心的“柳价鉴字(2004)第19号《扣押、追缴、没收物品估价鉴定结论书》”不能作为法院定案的依据。

　　根据《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第1条之规定：诈骗公私财物数额较大的，构成诈骗罪，个人诈骗公私财物两千元以上的，属于数额较大。

　　柳林县公安局于2004年4月9日的调查报告显示：涉案摩托车曾经柳林县物价局鉴定价值为1949元。但柳林县发展计划局价格认证中心却鉴定为2397元。

　　柳林县公安局的一份鉴定委托书，为何出现两份不同的鉴定？而且以较高的价格作为定案依据。公安机关认为摩托车鉴定不到2000元就重新鉴定，是谁提起的重新鉴定异议？作为受害人，刘亮平并未提出异议，为何要重新鉴定？实际上刘亮平对此事有多种处理的选择，他可以报案；可以自行处理，也可以放弃权利。如果刘亮平向被告人索要，此事就属于民事法律调整的范畴。

　　上述鉴定书签字的负责人张某并不具备涉案物品价格鉴证员资格。

　　我们提出辩护意见后，吕梁市中级人民法院于2005年5月17日作出了终审裁定，以“部分事实不清”撤销了柳林县法院柳刑初字第23号判决，将案件发还重审。2005年6月2日是原定的重审日，但在此前一天柳林县检察院撤回了起诉，理由是：“因事实、证据有变化”。而岳兔元现在仍被取保候审着。

　　作者系山西黄河律师事务所律师