刘翔如何跨越败诉之栏

　　本网记者申爱山

　　刘翔诉精品购物指南报社侵权一案，备受社会关注，众多媒体都作了跟踪报道。尤其是判决结果出来之后，更是一石激起千层浪，刘翔为何败诉，应否败诉成为人们的热点话题。本报就律师朋友关心的案件代理过程中的程序问题和法律适用问题，采访了刘翔的诉讼代理人，北京海铭律师事务所郑英华律师。

　　律师详解代理过程案件起因是什么

　　2004年10月21日，精品购物指南报社出版了2004年第80期《精品购物指南》，该期封面使用了刘翔在雅典奥运会上跨栏时的肖像，同时在封面下方刊载了北京中友百货有限责任公司第六届购物节的广告。刘翔认为精品购物指南报社未经其同意使用其肖像用作封面，并同时刊载广告，侵害了他的肖像权。所以，将精品购物指南报社等四家单位起诉到北京市海淀区法院，要求各被告停止侵权行为，公开赔礼道歉并赔偿经济损失125万元。

　　125万是怎么算出来的

　　参考前奥运冠军王军霞案件的获赔金额(80万元人民币)，并结合本案中精品购物指南报社印刷品的发行量20-30万份，该期广告费500余万元，以及将千期专刊封面进行网上传播的事实，我们确定索赔照片使用费100万元，精神抚慰金25万元，两者合计金额为125万元。

　　为什么提出撤诉

　　根据审理情况，刘翔认为依法可以确认被申请人精品购物指南报社使用他的肖像未经他同意，而且，他也未私自为被申请人作宣传的事实已经确认，诉讼目的已经达到，所以就申请撤诉。

　　法院不准撤诉你想到了吗没有想到。申请撤诉是不需要理由的，只要申请人没有需要追究责任的违法行为，申请在判决宣告之前，法院都应该准许。法院认为刘翔申请撤诉的理由可能有损他人利益，不准撤诉。但事实上，刘翔申请撤诉的理由只是他本人对案件事实的认识，而且从判决书来看，刘翔撤诉的理由并不涉及案件诉争的事实，也没有侵害他人的合法权益，不准撤诉是没有依据的。

　　法律对撤诉有何禁止性的规定

　　民事诉讼法第131条规定，案件宣判前，原告申请撤诉的，是否准许由人民法院裁定。最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第161条规定，当事人申请撤诉，如果当事人有违反法律的行为需要依法处理的，人民法院可以不准撤诉。你可以看到，法律规定只有这一种情况，也就是当事人有违法行为才不准撤诉，刘翔有这种行为吗？

　　你对判决有什么看法

　　这份判决有些地方是学法的人不能理解的。比如，民法通则规定，“公民享有肖像权，未经公民同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”但是判决书在认定是否侵害肖像权问题上已不再强调“以营利为目的”这一前提条件，这和现有法律规定是不一致的。就事实而言，判决驳回刘翔诉讼请求所依据的证据与事实不符：第一、精品购物指南千期专刊在其封面使用了刘翔的肖像，另外还在其他多达十六个版面的广告位置使用了与封面相同的刘翔的肖像，而这些版面与刘翔所参加的奥运会根本没有任何关系，不属于报道性使用。第二、刘翔肖像与北京中友百货有限责任公司的购物节广告同处于同一页面，两者的背景是同一面红旗，跨栏的栏架大部分被广告覆盖，刘翔的跨栏就像在跨越广告。且两者之间没有明确的分界线，足以使人误认为刘翔在做广告，怎么能说两者没有关联性呢？

　　刘翔在外地还有几个侵权案件正在审理，会不会受到影响？

　　在湖北宜昌有三个案件四个被告，都是因为肖像侵权，上海有一件是侵犯刘翔的姓名权。外地几个案件和北京这个并不完全相同，可能会受到这个判决的影响，但中国不是判例法国家，影响不会太大。

　　刘翔是否提出上诉

　　刘翔听到这个消息后，第一反应是感到很意外，很遗憾，不满意。他说要考虑上诉有没有必要。因为判决已经证实他没有私下做广告，起诉的目的已经达到。并且5月31日他还要出国比赛，一去好几个月，怕没有精力来处理这件事。

　　双方共解五大疑问

　　针对网上流传的也是大家疑问最大的几个案件细节，记者采访了郑英华律师和精品购物指南报社委托代理人、该报社行政部法务主管陆波。

　　为什么在照片使用中去除刘翔衣服上的耐克商标和跨栏上的奥运五环标志

　　陆波(下称陆)：在使用图片时，美编从美观的角度，将两个标志去掉了，这纯粹是美编的编辑行为。

　　郑英华(下称郑)：删除这两个标志大有深意，说明精品购物指南报社对使用刘翔的肖像是不踏实的。如果是回顾性的报道，应该是非常客观的，怎么能把运动员的衣服给换了呢？把跨栏上的奥运五环标志去除，是因为他们清楚奥运五环标志属于北京奥组委，不能随便使用。如果是正常的新闻报道，是可以使用的，为什么还要修改，其中道理不言自明。

　　在策划使用照片前是否联系过刘翔

　　陆：联系过，我们本来是要联系他看他是否有时间，为其拍一组生活照，像“亮晶晶”那期一样配在报纸别的版面，但刘翔没有时间，所有没有拍成。

　　郑：我问过我的当事人和他的教练，的确联系过。但因为田管中心对运动员做广告有严格要求，所以刘翔没有同意。在庭审时精品报社没有承认，也没有否认，说联系过，没有联系上。

　　判决书只判了封面，其他各版呢

　　陆：这一点在庭审时刘翔的律师主动放弃了，他有权利处置当事人的权利，所以你看到判决书也没有提到这个问题。

　　郑：起诉时并没有起诉其他版面使用的肖像，因为这些版面所用的肖像与封面所用的相同，而且这些版面的内容与奥运会更没有任何联系，并且大部分是广告，根本不是报道，所以，将这些版面作为证据，用以证明封面使用刘翔的肖像不属于新闻报道，是一种广告行为。

　　照片和广告为什么没用横线隔开

　　陆：以前各期的确是隔开的，但也不是有意隔开，只是因为排版的原因，在两者间自然形成一条宽1毫米的白线。以前各期没有折页，而这一期有折页，留白线很不好看，不像一个整体，我们尽量做到尽善尽美吧，就没有划线！

　　郑：精品购物指南的其他各期都有白线分开，为什么这期没有，精品说是因为工作失误。失误在法律上属于过错，既然有过错，就应该承担法律责任。

　　在封面上使用他人照片是否付费

　　陆：我们从来不付费，包括“亮晶晶”的都没给钱。我们是很阳光、很时尚的一家报纸，许多名人都抢着上，我们不收钱就不错了，如果花钱那成本也太大了。

　　郑：没有广告也应该付费，除非肖像权人放弃自己的权利。

　　社会各界反应不一

　　中国政法大学教授王卫国认为，名人的肖像权应该保护，但应受到限制，在主张自己的肖像权时，不能侵犯公众的知情权。

　　北京海拓律师事务所黄律师认为：本案被告是否构成侵犯刘翔肖像权，关键还是应从民事侵权的构成要素上进行分析。从举证责任分配规则角度，对出现在同一载体上的公共事件报道与商业广告之间是否具有内在关联性或目的性，原告刘翔没有举证责任，而应由被告举证。中友百货是否会从与刘翔肖像同时登载的广告中获得商业利益，以及其广告商业利益是否会因刘翔的肖像而增值，这是审理本案应当重点分析和论证的焦点之一。如果可以断然否认刘翔肖像对于中友百货广告的商业价值，也即认为刘翔肖像纯属新闻或历史事件报道，不会给广告带来任何商业效果，那么，说它们是各自独立互不关联，进而认定不构成侵权则成为当然。

　　一些网友和刘翔的崇拜者表示非常同情、理解刘翔，支持刘翔提起上诉。有的网友留言要抓紧学习有关肖像权保护方面的法律知识，为心目中的偶像讨回公道。