魏律师如何摆脱刑事代理的陷阱

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　　案情简介

　　1998年10月10日涉嫌强奸罪犯罪嫌疑人韩某委托魏律师作为侦查阶段的代理人，受案后，会见了犯罪嫌疑人韩某。韩称：“他不构成强奸，因为案发当天他与受害人辛某一起在他老乡开的饭店吃的饭。辛某来月经了等等。”魏律师将此情况向侦查人员做了反映。侦查人员告知：有受害人血衣，公安医院出具的诊断及受害人有伤等证据。魏律师随后向有关法医做了咨询。法医称：要辨别是受害人月经血或是受伤引起的出血，需要鉴定才能确认。为此，魏律师于1998年10月22日向哈尔滨市香坊分局刑警队提交了对受害人辛某进行鉴定的申请。该刑警队于1998年10月28日批准了该申请。因魏律师是女性，办案人员认为较方便做受害人工作，建议魏律师可以到受害人家去征求一下意见，让受害人做鉴定。

　　魏律师得到批准后于1998年11月1日晚18时许，与犯罪嫌疑人姐姐韩某某、姨母张某某带着水果去受害人辛某家。由于受害人其母称其不在家，未能征求意见。当晚11时许，辛某服多种药物自杀，经抢救脱离危险。

　　1999年4月受害人辛某将犯罪嫌疑人姐姐、姨母作为刑事附带民事被告人，请求赔偿医疗费等1.5万元。该案一审受害人提起刑事附带民事诉讼时并未将魏律师列为被告，后在诉讼期间追加魏律师为共同被告，让其承担连带责任。

　　哈尔滨香坊区人民法院做出(1999)香刑字第222-1号刑事附带民事判决，驳回了对魏律师的刑事附带民事赔偿请求，理由是没有证据证实魏构成民事侵权。

　　一审判决后，辛某上诉至哈尔滨市中级人民法院，二审法院认定：原审被告人韩某某、张某某、魏律师三人以原审被告人韩某亲属名义到辛某家，向辛某之母提出拿钱给辛某看病，并用语言威胁，致辛某服多种药物自杀。魏律师到辛某家调查举证违法。按照《刑事诉讼法》第96条之规定：律师在刑事侦查阶段无权申请调查取证。判决张某某、韩某某、魏律师每人各赔偿上诉人辛某医疗费人民币7309.79元，精神损害赔偿费人民币5000元；张某某、韩某某、魏律师互相承担连带责任。终审判决生效后，魏律师不服，向省高院申诉。

　　魏律师申诉后，省高院责令哈尔滨市中级人民法院再审。经过再审后，哈尔滨市中院做出了(2003)哈刑监字第34号刑事附带民事判决书。该判决书“查明的事实和证据与二审认定的事实和证据相同”。但法院认为，魏律师、张某某、韩某某三人的行为确实严重伤害了受害人辛某的身心健康，导致辛某无可挽回的终身残疾，给受害人辛某造成精神损害和物质损失是巨大的。但魏律师等三人不是此强奸犯罪的刑事被告人，亦不是应当追究刑事责任的其他共同致害人，故不应成为本案的刑事附带民事诉讼的被告人。辛某应另行提起诉讼。判决免除了魏律师的刑事附带民事责任。

　　原告辛某于2003年以人身损害赔偿为由将张某某、韩某某、魏律师起诉至哈尔滨市南岗区人民法院。

　　哈尔滨市南岗区人民法院(2004)南民二初字第1409号民事判决书查明及认定的主要事实的内容与再审判决所认定的内容一致，只是将辛某的自杀行为与三被告有“直接关系”改为“直接的因果关系”，判决：三被告赔偿原告各项费用合计为人民币71937.51元，互负连带责任。

　　魏律师就此判决提起上诉。

　　魏律师请问：上诉应选择怎样的诉讼策略？

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　　一、法院判决存在的问题

　　1、刑事附带民事诉讼的一审判决点评：该判决存在的问题是魏律师不是刑事附带民事的被告，不具有本案的适格主体资格，应当用裁定驳回起诉，而不应用判决驳回诉讼请求。

　　2、刑事附带民事诉讼二审判决点评：该判决首先确认魏律师作为刑事附带民事被告人，属主体认定错误。第二，魏律师去原告家的行为不应认定为调查取证，而是受侦查机关批准并委托到受害人家作辛某同意鉴定的思想工作，法院对这一行为本身性质认定有误。

　　3、再审判决点评：这份判决确认魏律师不是刑事附带民事的主体是对的，但该判决存在的错误是：魏律师等三人的行为是否构成侵权，魏律师在事实上是否侵犯了原告的人身权，不是该案审理的范围，法院未经审理直接认定，已属越俎代庖。

　　4、人身损害赔偿之诉一审判决点评：该判决将魏律师的职务行为与另两个被告等同起来是错误的，魏与另两个被告无意思联络，让其承担连带责任十分牵强。判决将原告自杀的原因归结到魏律师到她家去的行为是错误的，更为重要的是法院认定的“用语言威胁”是否为魏律师所说？还是同去的另二人所说应当分清楚，判决书称她们三人同时说同样一段话不符合逻辑。

　　二、魏律师对这起人身损害赔偿之诉的程序救济渠道

　　第一，魏律师当务之急是向黑龙江省高院申诉及向黑龙江省高检申请抗诉。按照最高法院有关规定，再审一般只能一次，因为此案已经过一次再审程序，所以力求向省高院申请提审。如果此案一旦进入提审或提起抗诉程序，就能对人身损害赔偿之诉的上诉起到积极作用。

　　第二，应进一步辨明基本事实。法院的三份判决书均认定原告的自杀行为是魏律师等三被告所致，两者之间存在因果关系。这种认定是经不住推敲的。

　　本律师认为，首先，这里值得研究的是魏律师去受害人家的行为是不是调查取证？根据基本案情，魏律师受理案件后向侦查机关递交的是“重新鉴定勘验申请书”，不是“调查取证申请书”，鉴定申请书是请求公安机关聘请法医对辛某伤情进行鉴定，调查申请书是向公安机关申请收集有关证据。因此不应将申请鉴定混同于申请调查，律师代犯罪嫌疑人申请鉴定符合法律规定，且经过批准，这一点应充分强调。

　　其次，魏律师是否构成共同侵权？因魏律师并未见到受害人本人，如果没有证据证明“语言威胁”系魏律师所讲，而是同去的其他人，魏律师并不是共同侵权的参与人，她没有与另二人共同的意思联络，让其承担连带责任，没有事实依据。如果从三人同去受害人家的客观行为推定她为共同的加害人，那只有在分不清谁是语言威胁的加害人的情况下，才可判其承担共同侵权民事责任。但这里要提到的是魏律师与犯罪嫌疑人家属同去受害人家的行为是不妥的，但也只是违反律师执业纪律问题，应由律师协会或司法行政机关去处理。该行为不构成侵权违法的要件。

　　支招律师：河南尊严律师事务所主任刘彤海