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过去十多年间,中国企业的海外仲裁之路确非一片坦途,相反,“大多是折戟沉沙”、“十案九败”,“最终以高额或者巨额美元赔偿外方当事人的残败局面告终”。这是中国仲裁法学研究会在经过两年多调研后披露的结论。
中国仲裁法学研究会副会长、对外经贸大学博士生导师沈四宝教授也指出,海外仲裁中90%以上案子的被告是中方,结果往往是外方胜诉。国内企业原则上都是败诉,而且惩罚性的赔偿数量大,没有达到减损的目标。个别胜诉的也“虽胜犹败”,仲裁费用与大量时间精力的消耗使得胜诉企业同样不堪重负。
在中国仲裁法学研究会秘书长高菲向《法制日报》记者披露的研究报告中,中国企业的海外仲裁走得凶险,几乎“关关难过”。
语言的不熟悉,是所有中国企业到国外仲裁都要遇到的第一关。无论中方当事人或其聘请的律师外语水平有多高,与该外语本身是其母语的对方当事人及其代理人对簿公堂,都不容易。
而即使聘请当地律师,“外国律师要吸收中文资料从而过渡到用其熟悉的母语进行仲裁程序同样需要一个‘翻译’的过程”,语言障碍导致中方当事人“有理说不清”的情况大量存在。
其次,仲裁庭多由外籍仲裁员控制,而外籍仲裁员不懂中文,对中国法律也不熟悉,依靠听取中国法律专家意见又可能因这些专家本身的专业水平、外语表达和不熟悉盘问程序而“节外生枝”,对中国企业产生新的不利。
而国外仲裁程序复杂繁琐,诉讼化倾向严重,这在包含有文件披露、开庭案卷制作和开庭、交叉询问证人和专家证人等程序的普通法系的英国和香港仲裁更是如此。研究报告表明:中国企业在英国伦敦金属交易所、FODTA([英国]油籽和油脂肪协会联盟)或英国其他行业协会仲裁的案件比较多,受损也最为严重,基本是“全军覆没”。
国外仲裁旷日持久,国外代理律师和仲裁员均是按小时收费,有意无意拖延仲裁程序。一个香港某投资公司与国内某高速公路公司的仲裁案件,仅两次正式开庭就用了26天,如果在国内仲裁,最多六个月期限内结案,但此案却前后共用了6年的时间。庭审设施租用费用高与外籍仲裁员及律师收费高,也使中方当事人背上了沉重的经济包袱。
此外,外籍仲裁员歧视中方当事人,偏袒西方人偏袒外方；国外仲裁缺乏程序管理监督,一旦发生错误裁决也无补救方法；加之中外法律理念、法律规定、文化传统、思维方式本身的不同,中方当事人很难在国际仲裁中取得预期效果。
高菲认为,最根本的问题是,中外仲裁追求的价值观念、仲裁理念不同。“在中国,仲裁更多地是作为一种公益事业在进行；在国外,仲裁则作为一种公私皆可为之的向当事人提供仲裁服务的商业行为贸易行为性质在进行。”
一方面,中国企业在海外仲裁频频落败;而另一方面,中国国内的仲裁机构却难以在涉外仲裁中大显身手。
中国国际经济贸易仲裁委员会(以下简称贸仲),这一中国最早成立的涉外仲裁机构,在其成立至2010年底的半个多世纪以来,所受理的国际国内仲裁案件有17129件,其中涉外仲裁案件为11843件,占受理案件总数的69.14%。以这个数字看,贸仲在涉外仲裁工作方面成绩可观。然而,“贸仲受理的国际商事仲裁案件,已从上个世纪90年代的最高峰1995年受理的902件下降到了2010年的418件,下降幅度约为54%。”高菲说。
中国的海外贸易额在增加,作为仅次于美国的全球第二大对外投资大国,中国企业在对外贸易中不可避免地要产生出更多的争议。但中国国内仲裁机构在争议中的身影却并不多见。相反,国际仲裁机构涉及中国当事人的仲裁案数量则在增加之中。
为何中国企业会弃国内仲裁机构而选择国外仲裁?负责联系全国仲裁工作的国务院法制办卢云华司长指出:“这首先与我们的经济主体在谈判中居于劣势地位相关。”高菲坦陈:“毕竟西方国家的国际商事仲裁历史久远”。沈四宝也表示:“境外仲裁机构的服务功能较为突出。”
而随着中国海外仲裁失败经历的增加,中国企业将目光逐渐转向国内仲裁机构,毕竟“中外法律理念、法律规定、文化传统、思维方式本身的不同”的现实因素在海外仲裁中最难克服。
在卢云华看来,国内仲裁机构大力开展涉外仲裁的时机已成熟。“从全国范围看,我国仲裁队伍建设不断加强,仲裁服务水平不断提高,仲裁机构管理能力不断完善,仲裁特色和优势不断显现,仲裁服务社会的作用显著增强,社会对仲裁的认知度有了明显提高,仲裁的社会形象发生了很大改观。”他特别强调要确保涉外仲裁案件的质量,努力提高涉外仲裁服务水平,不断加强涉外仲裁队伍建设。“对中外仲裁当事人要坚持在中国仲裁面前一律平等,平等适用法律,平等适用规则,平等提供并享有仲裁服务。中国仲裁不对任何国家、任何地区当事人提高仲裁风险。”
仲裁界已经认识到,境内仲裁机构与境外机构开展竞争的时代来临了。 |
